TE OGH 1986/9/15 11Os38/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.September 1986 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kastner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred K*** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Notzucht nach dem § 201 Abs. 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Manfred K***, Johann W*** und Norbert O*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 8.November 1985, GZ 29 Vr 1.576/85-19, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Hauptmann, der Angeklagten Manfred K***, Johann W*** und Norbert O*** und der Verteidiger Dr. Mohn und Dr. Oehlzand zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann W*** wird teilweise Folge gegeben und die Vorhaft in der Zeit vom 17. Juni 1985, 21,00 Uhr, bis 18.Juni 1985, 15,00 Uhr, gemäß dem § 38 Abs. 1 Z 1 StGB auf die über ihn verhängte Freiheitsstrafe angerechnet; im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten verworfen.

Desgleichen werden die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Manfred K*** und Norbert O*** verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Johann W***, soweit sie auf eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe gerichtet ist, wird nicht Folge gegeben.

Im übrigen wird jedoch den Berufungen aller Angeklagten dahin Folge gegeben, daß die verhängten Freiheitsstrafen gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von jeweils drei Jahren bedingt nachgesehen werden.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen allen Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 18.September 1966 geborene Tischlerlehrling Manfred K***, der am 8.November 1966 geborene Kraftfahrzeugmechanikerlehrling Johann W*** und der am 3. Mai 1967 geborene Maurerlehrling Norbert O*** schuldig erkannt, am 24.April 1985 in Knappenberg im bewußt gemeinsamen Zusammenwirken als unmittelbare Täter die Gertrude G*** durch gewaltsames Entkleiden und Festhalten mit Gewalt gegen ihre Person widerstandsunfähig gemacht, sie in diesem Zustand zum außerehelichen Beischlaf mißbraucht und hiedurch das Verbrechen der Notzucht nach dem § 201 Abs. 1 StGB begangen zu haben.

Gegen dieses Urteil erhoben die Angeklagten Nichtigkeitsbeschwerden, die von Manfred K*** und Norbert O*** gemeinsam ausgeführt wurden und in welchen sie jeweils die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO - Johann W*** im Rahmen seiner mit der Nichtigkeitsbeschwerde verbundenen Berufung der Sache nach auch jenen der Z 11 - geltend machen. Nur die zuletzt erwähnte Rechtsrüge des Angeklagten W***, die gegen die Nichtanrechnung der von ihm im gegenständlichen Strafverfahren in sicherheitsbehördlicher Verwahrung zugebrachten Zeit auf die Strafe (§ 38 Abs. 1 Z 1 StGB) gerichtet ist, erweist sich als begründet; denn nach dem Akteninhalt (AS 17, 71) erlitt Johann W*** in der Zeit vom 17.Juni 1985, 21,00 Uhr, bis 18. Juni 1985, 15,00 Uhr, eine solche Vorhaft, deren Anrechnung auf die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe - offenbar versehentlich - unterblieb.

Hingegen kommt dem auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Vorbringen aller Angeklagten keine Berechtigung zu:

Zum § 281 Abs. 1 Z 10 StPO:

Einen Subsumtionsfehler erblicken die Angeklagten darin, daß die ihnen angelastete Tat nicht als Verbrechen der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 (Abs. 1) StGB beurteilt wurde; die Angeklagten K*** und O*** streben auch eine allfällige Beurteilung als Schändung nach dem § 205 (Abs. 1) StGB an. Ihre Einwände gegen die rechtliche Annahme des Erstgerichtes, sie hätten Gertrude G*** mit Gewalt gegen ihre Person widerstandsunfähig gemacht, schlagen jedoch nicht durch:

Unter Widerstandsunfähigkeit ist ein Zustand extremer Hilflosigkeit zu verstehen, in welchem der Wille des Opfers geradezu gelähmt und ihm aus psychischen oder physischen Gründen weiterer Widerstand nicht mehr möglich ist, oder in welchem Gegenwehr doch aussichtslos wäre und demnach dem Opfer nicht zugemutet werden kann (Mayerhofer-Rieder, StGB 2 , § 201, EGr 3 ff). Gewalt ist der Einsatz physischer Kraft gegen einen wirklichen oder vermeintlichen Widerstand, die im Fall des § 201 StGB zudem ein zur Herbeiführung der Widerstandsunfähigkeit ausreichendes Ausmaß erreichen muß (Leukauf-Steininger, Komm zum StGB 2 , § 201, RN 5). Nach den vorliegenden Urteilsfeststellungen bestand die Gewaltanwendung der - wovon das Schöffengericht ersichtlich ausging (s S 166 unten) - von vornherein zur Ausführung des Geschlechtsverkehrs entschlossenen Angeklagten zunächst im Entkleiden (Ausziehen der Strumpfhose und der Unterhose) der sich heftig dagegen wehrenden Frau, welches dem Angeklagten K***, obgleich er Gertrude G*** durch Umlegen der Rücklehne des Beifahrersitzes im PKW in Rückenlage gebracht hatte, erst gelang, als ihm die beiden anderen Angeklagten auf sein Ersuchen hin zu Hilfe gekommen waren. Gegen den anschließend von K*** durchgeführten Geschlechtsverkehr wehrte sich Gertrude G*** dann nicht mehr, weil sie keine Chance sah, aus dem (nach 2,00 Uhr nachts auf einem Seitenweg in der Nähe von Postgaragen abgestellten) Fahrzeug zu flüchten oder den drei Angeklagten wirksam (weiteren) Widerstand zu leisten (S 167 f, 170). Aus dem gleichen Grund kam sie in einer späteren Phase des Tatgeschehens der Aufforderung der Angeklagten nach, aus dem (nunmehr auf einem Waldweg abgestellten) PKW auszusteigen. Als sie darauf vom Angeklagten K*** um die Mitte erfaßt, in Rückenlage auf die Motorhaube gedrückt und an den Händen festgehalten wurde, hatte sie keine Möglichkeit, den an ihr nun auch von den beiden anderen Angeklagten (wenigstens) unternommenen Geschlechtsverkehr zu verhindern (S 168, zweiter Absatz; vgl auch S 170 Mitte). Aus diesen Feststellungen geht nicht nur die Aussichtslosigkeit und Unzumutbarkeit weiteren Widerstandes der Gertrude G*** gegen die Überzahl der Angreifer - sohin die Widerstandsunfähigkeit des Opfers im Sinn des § 201 StGB - hervor; sie enthalten (den sachlich zur Rechtsrüge gehörenden einleitenden Ausführungen sämtlicher Nichtigkeitswerber zum § 281 Abs. 1 Z 5 StPO zuwider) auch die Schilderung der Anwendung physischer Gewalt, mit welcher die Angeklagten den Zustand extremer Hilflosigkeit des Opfers herbeiführten, um ihren schon bei diesen Tathandlungen auf Willensbrechung zur Vollziehung des Beischlafes gerichteten - eine Beurteilung der Tat nach dem § 205 Abs. 1 StGB ausschließenden (Leukauf-Steininger, Komm z StGB 2 , § 205, RN 5) - Vorsatz zu verwirklichen. Da im § 201 StGB nicht vorausgesetzt wird, daß solche Gewaltanwendung noch zusätzlich mit einer Drohung verbunden sein oder in einer Mißhandlung (also einer nicht ganz unerheblichen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens iS des § 83 Abs. 2 StGB) bestehen müßte, gehen die Hinweise der Beschwerdeführer auf das Unterbleiben einer Bedrohung oder Mißhandlung ihres Opfers ins Leere.

Bei der von den Beschwerdeführern K*** und O***

überdies in der Rechtsrüge unternommenen Auseinandersetzung mit (aus ihrem Zusammenhang gelösten) Angaben der Zeugin G*** handelt es sich um keine prozeßordnungsgemäße - am Urteilssachverhalt orientierte - Darstellung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes; sachlich wird in der Stellungnahme zur Mängelrüge (die eine Wiederholung der betreffenden Einwände enthält) näher darauf eingegangen werden.

Zum § 281 Abs. 1 Z 5 StPO:

Während das Vorbringen des Angeklagten W*** zu diesem Nichtigkeitsgrund sich in der als Rechtsrüge aufzufassenden und bereits behandelten Behauptung eines Feststellungsmangels (über die Widerstandsunfähigkeit der Gertrude G*** herbeiführenden Tathandlungen) erschöpft, gehen die Angeklagten K*** und O*** in ihrer Mängelrüge überdies auf die Aussage der Zeugin G*** ein, die nach Ansicht der beiden Beschwerdeführer keine Grundlage für die Annahme bietet, daß die Frau widerstandsunfähig gemacht worden sei. Hiebei wird die Zeugenaussage allerdings nicht in ihrem gesamten Sinnzusammenhang berücksichtigt, denn die Zeugin begründete keineswegs das Nachlassen ihres Widerstandes ausschließlich damit, sie sei "ganz paff" (S 156 Mitte; vgl S 155, erster Absatz) gewesen, sondern betonte wiederholt (S 155, zweiter Absatz, 156, drittletzter Absatz, 157 unten, 160), die Aussichtslosigkeit weiteren Widerstandes gegen die Übermacht erkannt zu haben. Der mit dem Gesamtgehalt dieser Aussage in Einklang stehende Schluß des Erstgerichtes, Gertrude G*** sei von den Angeklagten in einen Zustand versetzt worden, in welchem sie keine Chance auf erfolgreiche Gegenwehr oder (rechtzeitige) Anrufung von Beistand oder zur Flucht sah, ist nach den Denkgesetzen damit vereinbar, daß sie angab, weder bedroht noch geschlagen oder angeschrieen worden zu sein. Mit dem Hinweis auf das Unterbleiben von Erörterungen in dieser Richtung machen die Beschwerdeführer K*** und O*** sohin keinen Verstoß des Erstgerichtes gegen die formelle Begründungspflicht (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) geltend. Sie bekämpfen solcherart lediglich unzulässigerweise die im Nichtigkeitsverfahren einer Anfechtung entzogene Beweiswürdigung des Schöffensenates. Gleiches gilt für jene weiteren Ausführungen ihrer Mängelrüge, in welchen auf das Unterbleiben von Hilferufen beim ersten Notzuchtsakt hingewiesen wird, ohne auf die Depositionen der Zeugin über die von ihr angesichts des menschenleeren und finsteren Tatortes vermutete Aussichtslosigkeit der Anrufung fremden Beistandes (S 21 unten, 29; in der Hauptverhandlung aufrechterhalten laut AS 152) einzugehen. Ebenso ist aber auch das abschließende Beschwerdevorbringen der Angeklagten K*** und O*** zum (behaupteten) Begründungsmangel einer Unvollständigkeit des Ausspruches über entscheidende Tatsachen zu werten, sprechen doch die Beschwerdeführer der Belastungszeugin G*** generell - ohne Hinweis auf allenfalls zutage getretene (vom Schöffengericht ungewürdigt gebliebene) Widersprüche oder Ungereimtheiten ihrer Aussage - Genauigkeit und Glaubwürdigkeit schlechthin ab und werfen dem Erstgericht mangelnde Auseinandersetzung mit den Ursachen der von der Zeugin behaupteten Widerstandsunfähigkeit vor, ohne die bezügliche Argumentation des Erstgerichtes (S 169 f) einer konkreten Kritik iS der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO zu unterziehen. Es war daher nur der Nichtigkeitsbeschwerde des Johann W*** teilweise Folge zu geben und diesem Angeklagten die eingangs bereits näher bezeichnete Verwahrungshaft gemäß dem § 38 Abs. 1 Z 1 StGB auf die über ihn verhängte Strafe anzurechnen; im übrigen war seine Nichtigkeitsbeschwerde ebenso wie jene der Angeklagten Manfred K*** und Norbert O*** zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über die Angeklagten nach dem § 201 Abs. 1 StGB, bei Norbert O*** unter Bedachtnahme auf den § 11 JGG, bei Manfred K*** und Johann W*** unter Anwendung des § 41 StGB, Freiheitsstrafen in der Dauer von jeweils zehn Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend bei allen Angeklagten die Tatwiederholung, bei Norbert O*** überdies die einschlägige Vorstrafe, als mildernd bei allen Angeklagten das reumütige, umfassende Geständnis, das Alter unter 21 Jahren und das gewisse Entgegenkommen der Gertrude G***, überdies beim Erst- und Zweitangeklagten deren Unbescholtenheit.

Mit ihren Berufungen streben alle Angeklagten die Gewährung bedingter Strafnachsicht, Johann W*** überdies eine Strafermäßigung an.

Dem letzterwähnten Begehren des Johann W*** kommt keine Berechtigung zu.

Sieht man davon ab, daß das Schöffengericht dem Drittangeklagten Norbert O*** im Hinblick darauf, daß es sich bei seinem deliktischen Verhalten um eine Jugendstraftat (§ 1 Z 3 JGG) handelt (weswegen die Veränderung des Strafsatzes durch den § 11 Z 1 JGG berücksichtigt wurde), den Milderungsgrund des Alters unter 21 Jahren ungerechtfertigterweise zugute hielt, wurden die Strafzumessungsgründe in erster Instanz im wesentlichen richtig und auch vollständig angeführt. Von einer untergeordneten Beteiligung des Johann W*** an der Straftat kann nach den Urteilsfeststellungen jedenfalls keine Rede sein. Die (auch) bei diesem Angeklagten mit zehn Monaten bemessene Freiheitsstrafe entspricht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat. Zu ihrer Reduzierung besteht daher kein Anlaß.

Insoweit konnte daher der Berufung des Angeklagten Johann W*** kein Erfolg beschieden sein.

Im übrigen erweist sich jedoch das Begehren aller Angeklagten als gerechtfertigt.

Im Urteil selbst wird davon ausgegangen, es bestehe begründete Aussicht, daß die drei Angeklagten keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen würden (Seite 171 d.A). Die Voraussetzungen für eine bedingte Strafnachsicht nach dem § 43 Abs. 1 StGB erschienen dem Erstgericht vor allem aus generalpräventiven Gründen nicht gegeben. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß gerade die besonderen Umstände dieses Falles die Gewährung bedingter Strafnachsicht aus Erwägungen der Generalprävention nicht ausschließen.

Spezialpräventiv erscheint jedoch bei den bisher unbescholtenen, sozial integrierten Angeklagten Manfred K*** und Johann W*** ein sofortiger Vollzug der Freiheitsstrafe nicht geboten. Im Ergebnis Gleiches gilt für den Drittangeklagten Norbert O***, weil nicht übersehen werden darf, daß dieser Angeklagte die Tat in noch jugendlichem Alter verübte und das der einschlägigen Vorverurteilung zugrundeliegende Verhalten starke Züge einer (bloß) pubertären Entgleisung erkennen läßt.

Mithin war insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Der Kostenausspruch beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.