TE OGH 1986/9/29 4Ob372/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** G*** U*** W***, Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr.Walter Prunbauer und Dr.Friedrich Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B*** Warenhandel Aktiengesellschaft, Wiener Neudorf, Industriegelände NÖ-Süd, Straße Nr. 3, vertreten durch Dr.Hans Perner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 200.000 S) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 19. Juni 1986, GZ 2 R 92/86-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 11.April 1986, GZ 39 Cg 105/86-5, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Soweit sich der Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil des angefochtenen Beschlusses richtet, wird er zurückgewiesen; im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig, der Kläger die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Im Rahmen ihrer Hörfunk- und Fernsehwerbung stellt die beklagte B*** Warenhandel AG ihren Aktionspreisen für bestimmte Artikel Preise gegenüber, von denen nur gesagt wird, sie seien "schon gesehen" worden. So wurde in den "B*** Frühnachrichten für Konsumenten" im Hörfunk u.a. angekündigt:

"Geheimratskäse 250 g, schon gesehen um 27,20 - bei B*** nur 19,90!

Manner-Neapolitaner, 4er-Packung, schon gesehen um 19,90 - bei B*** nur 13,90!

Bona-Öl 2 l, schon gesehen um 76,90 - bei B*** nur 49,90!" (Beilage E).

Inhaltsgleiche Angebote enthielt auch die im Fernsehen ausgestrahlte "Teleinformation für unsere Filialleiter" (Beilage F); in dieser Fernsehwerbung wurde überdies angekündigt:

"Camay-Seife schon gesehen um 9,90 - bei Ihnen 6,90. Dixan, schon gesehen um 189,- - bei Ihnen 154,90" (Beilagen G, H).

Der angeblich "schon gesehene" Preis wurde im Fernsehen durchgestrichen gezeigt.

Mit der Behauptung, daß diese Art der Werbung in mehrfacher Hinsicht gegen das Gesetz verstoße, beantragt der klagende Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches der Beklagten mit einstweiliger Verfügung für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr beim Einzelhandel zu verbieten, eine Preisgegenüberstellung zwischen einem höheren, durchgestrichenen oder sonstwie entwerteten und mit "schon gesehen um S x" bezeichneten Preis und einem eigenen, niedrigeren Verkaufspreis, insbesondere mit einem nur zeitweise gesenkten Aktionspreis ohne Hinweis darauf, durchzuführen, wenn nicht in dem gleichen Werbeträger graphisch gleich wirksam und unmißverständlich ausgesagt wird, von welcher Art der höhere "schon gesehene" durchgestrichene Preis sei, und/oder wenn der angegebene, höhere, entwertete "schon gesehen um S x"-Preis über dem Marktpreis vergleichbarer Anbieter liegt.

Während das Publikum auf Grund des Slogans "schon gesehen um S x" einen Hinweis auf den Marktpreis oder zumindest auf einen Preis an der unteren Grenze des Marktpreisbandes erwarte, lägen die von der Beklagten mit diesen Worten angekündigten Vergleichspreise in der Regel deutlich höher als die durchschnittlichen Marktpreise im üblichen Lebensmittel- oder Parfümeriewaren-Einzelhandel. Der beanstandete Preisvergleich sei mehrdeutig, weil er nicht erkennen lasse, welcher Art der "schon gesehene" Preis ist; er verstoße auch deshalb gegen § 2 UWG, weil die Beklagte den Normalpreisen anderer Mitbewerber nicht etwa ihre eigenen Dauerpreise, sondern solche Preise gegenübergestellt habe, die sie nur kurzfristig im Rahmen von "Aktionen" verlange.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Hörfunk- und Fernsehwerbung seien nach anderen Maßstäben zu beurteilen als Werbung in Printmedien. Da im Hörfunk und im Fernsehen auf jedes Preisangebot der Beklagten nur 4 oder 5 Sekunden entfielen, sei es dem Hörer oder Seher unmöglich, die einzelnen Preisvergleiche im Gedächtnis zu behalten; es bleibe nur der Eindruck haften, daß bei der Beklagten bestimmte Waren besonders preisgünstig abgegeben würden. Von vergleichender Werbung im üblichen Sinne könne deshalb gar nicht gesprochen werden; die beanstandeten Ankündigungen seien vielmehr nicht anders zu beurteilen als eine Werbung mit Schlagworten wie "Superpreise", "extrem günstige Preise" odgl. Daß die Preisangaben der Beklagten objektiv unrichtig wären, behaupte auch der Kläger nicht. Eine Aufklärung des Publikums über die Art der Vergleichspreise hätte dem Wesen eines bewußt flüchtigen Werbespots widersprochen. Die vom Kläger herangezogenen Preise "großer Wiener Filialisten" seien für das durchschnittliche Preisangebot nicht charakteristisch; österreichweit lägen die Durchschnittspreise für die von der Beklagten angeführten Waren deutlich höher. Die im Verlauf der gesamten Aktion genannten "schon gesehen"-Preise seien echte Vergleichspreise, welche von Filialinspektoren der Beklagten ermittelt worden und daher sachlich richtig seien. Das Schlagwort "schon gesehen um" sei im Lebens- und Genußmittelhandel bisher nicht verwendet worden und deshalb breiten Kreisen der Bevölkerung unbekannt.

Das Erstgericht untersagte der Beklagten, eine Preisgegenüberstellung zwischen einem höheren, durchgestrichenen oder sonstwie entwerteten und mit "schon gesehen um S x" bezeichneten Preis und einem eigenen, niedrigeren, nur zeitweise gesenkten Aktionspreis durchzuführen, ohne im gleichen Werbeträger graphisch gleich wirksam und unmißverständlich auszusagen, daß es sich beim eigenen Preis um einen nur zeitweise gesenkten Aktionspreis handelt; das Mehrbegehren, der Beklagten auch Preisgegenüberstellungen zwischen einem höheren, durchgestrichenen oder sonstwie entwerteten und mit "schon gesehen um S x" bezeichneten Preis und einem eigenen niedrigeren Verkaufspreis zu verbieten, wenn nicht in dem gleichen Werbeträger graphisch gleich wirksam und unmißverständlich ausgesagt wird, von welcher Art der höhere "schon gesehene" durchgestrichene Preis sei, und/oder wenn der angegebene höhere, entwertete "schon gesehen um S x"-Preis über dem Marktpreis vergleichbarer Anbieter liegt, wurde abgewiesen.

Nachstehender Sachverhalt ist bescheinigt:

Die von der Beklagten angeführten "schon gesehen um"-Preise wurden von Filialleitern und Filialinspektoren der Beklagten in verschiedenen Teilen Österreichs erhoben; es handelt sich dabei in der Regel um Normalpreise und nicht um Aktionspreise. Große Wiener Filialisten verlangten Anfang März 1986 für Geheimratskäse S 19,90 bis S 24,90, für Manner Neapolitaner-Schnitten S 15,90 bis S 19,90, für Bona-Öl S 49,90 bis S 68,90, für Dixan S 159,-- bis S 199,50 und für Camay-Seife S 6,90 bis S 11,50.

Nach der Großhandelspreisliste des S*** M***

reg.Gen.m.b.H., betrug der Verbrauchspreis für Geheimratskäse, 250 g, im März 1986 pro Kilogramm 108,80 S (Beilage 6). In einem Zeitungsinserat vom 9.Februar 1986 (Beilage 2) warb PAM PAM für Bona-Öl mit einem Aktionspreis von 52,90 S; der gleiche Preis scheint in einem Inserat auf, in welchem PAM PAM für den Zeitraum bis 9.Februar 1986 eine "Aktion" ankündigte (Beilage 1). Der KGM kündigte für die Zeit vom 3. Februar bis 8. Februar 1986 eine 4er-Packung Manner-Neapolitaner um 14,90 S und Dixan um 156,80 S an (Beilage 4).

Die einander gegenübergestellten Preise beziehen sich jeweils auf gleiche Packungsgrößen.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß die Hörfunk- und Fernsehwerbung der Beklagten Preisgegenüberstellungen enthalte, die trotz ihrer Kürze sehr wohl wahrgenommen werden könnten. Abgesehen davon, daß man bei diesen Werbesendungen mitschreiben und die einzelnen Preisangaben schriftlich festhalten könne, erweckten die beanstandeten Ankündigungen in jedem Fall den Eindruck, daß andere Anbieter den "schon gesehen um"-Preis und damit einen höheren Preis verlangten als die Beklagte. Der Slogan "schon gesehen um" lasse aber nicht erkennen, daß es sich dabei um den Marktpreis oder doch um einen Preis "an der unteren Grenze des Marktpreisbandes" handle; das angesprochene Publikum erwarte nicht, daß die Preise der Beklagten die niedrigsten oder doch wenigstens die ortsüblichen Preise vergleichbarer Anbieter in dem angeführten Ausmaß unterschritten. Könne aber dem Hinweis "schon gesehen um" kein über den Wortsinn hinausgehender Bedeutungsinhalt entnommen werden, dann wäre er nur dann zur Irreführung geeignet, wenn die so angekündigten Preise Phantasiepreise wären; davon könne aber hier keine Rede sein. Die Ankündigungen der Beklagten seien allerdings insofern zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet, als ihnen kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden könne, daß es sich hier nicht um die Normalpreise der Beklagten, sondern um sogenannte "Aktionspreise" handelte. Da dieser Umstand den Kaufentschluß beeinflussen könne, verstoße die beanstandete Werbung in diesem Umfang gegen § 2 UWG. Soweit aber die Hörfunk- und Fernsehwerbung der Beklagten den Eindruck erwecke, auch die einzelnen von der Beklagten beworbenen Preise seien außerordentlich günstig, könne nicht von einer Irreführung der Verbraucher gesprochen werden: Die Preise der Beklagten seien in keinem Fall höher als die niedrigsten (Aktions-)Preise vergleichbarer Anbieter; sie bewegten sich vielmehr an oder sogar unterhalb der Untergrenze des Preisniveaus und könnten deshalb mit Recht als außerordentlich günstig bezeichnet werden. Während der Rekurs der Beklagten erfolglos blieb, gab das Rekursgericht dem Rekurs des Klägers dahin Folge, daß es die beantragte einstweilige Verfügung erließ; zugleich sprach es aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Beschwerdegegenstandes 15.000 S, der Wert des gesamten Beschwerdegegenstandes aber 300.000 S nicht übersteigt und der Revisionsrekurs zulässig sei. Dem Erstgericht sei darin zu folgen, daß ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die von der Beklagten angeführten Preise als deren Normalpreise und nicht als vorübergehende "Aktionspreise" ansehen werde. Da die Beklagte auch diese unrichtige Auslegung ihrer Ankündigung gegen sich gelten lassen müsse, habe sie auch dann einen Verstoß gegen § 2 UWG zu verantworten, wenn zur Zeit der beanstandeten Ankündigungen diese Preise tatsächlich verrechnet worden seien. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes sei aber die Hörfunk- und Fernsehwerbung der Beklagten auch deshalb zur Irreführung des Publikums geeignet, weil ihr in keiner Weise entnommen werden könne, welcher Art die zum Vergleich herangezogenen Preise seien und wann, wo und bei wem sie diese Preise "schon gesehen" habe. Damit sei jedoch auch die Auslegung gerechtfertigt, die von der Beklagten herangezogenen Vergleichspreise seien die Preise von Billigbietern, allenfalls sogar die - abgesehen von der Beklagten selbst - niedrigsten auf dem Markt anzutreffenden Preise. Darüber hinaus müsse noch berücksichtigt werden, daß der - in der Lebensmittelbranche bisher nicht verwendete - Slogan "schon gesehen um S x" schon seit längerer Zeit von Markenartikelherstellern oder -importeuren verwendet werde, denen nach dem Kartellgesetz die Anführung von Endabgabepreisen verwehrt sei; ein zumindest nicht ganz unbedeutender Teil der angesprochenen Verbraucher werde deshalb in dieser Wendung auch in der Lebensmittelbranche einen Hinweis auf einen Billigpreis sehen, jedenfalls aber annehmen, daß diese Preise, welche die besondere Günstigkeit des Angebotes der Beklagten herausstreichen sollen, "eher niedrige Preise" vergleichbarer Mitbewerber seien. Tatsächlich seien aber, wie ein Vergleich mit den als bescheinigt angenommenen Vergleichspreisen der großen Wiener Filialisten zeige, die in den beanstandeten Ankündigungen genannten Preise der Beklagten keineswegs besonders günstig. Der Beklagten könne auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie die von der Rechtsprechung zur Werbung mit Preisgegenüberstellungen entwickelten Grundsätze bei Hörfunk- und Fernsehwerbesendungen nicht für anwendbar halte; ein beträchtlicher Teil des Publikums sei vielmehr durchaus in der Lage, die ihm in solchen Sendungen bekanntgegebenen Vergleichspreise wahrzunehmen und im Gedächtnis zu behalten. Unter diesen Umständen sei dem Sicherungsantrag des Klägers im vollen Umfang stattzugeben.

Gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, das Sicherungsbegehren des Klägers zur Gänze abzuweisen.

Der Kläger beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

I. Soweit sich der Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil der angefochtenen Entscheidung richtet, ist er unzulässig. Gemäß § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO idF der ZVN 1983 sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz unzulässig, soweit dadurch der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt worden ist (§ 502 Abs. 3 ZPO). Durch diese vom früheren Wortlaut des § 528 Abs. 1 Satz 1 Z 1 ZPO ("Rekurse gegen Entscheidungen ...., durch die der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt worden ist") abweichende Neufassung und das Klammerzitat des § 502 Abs. 3 ZPO ("Gegen ein Urteil des Berufungsgerichtes ist, soweit es das angefochtene Urteil bestätigt, die Revision ... unzulässig, wenn ...") hat der Gesetzgeber den zweiten Rechtssatz des Jud. 56 neu (SZ 24/335) - wonach § 502 Abs. 3 ZPO (aF) auf bloß teilweise bestätigende Berufungsentscheidungen nicht anzuwenden war - jetzt für das Rekursverfahren ebenso aufgegeben wie für das Revisionsverfahren (siehe dazu ÖBl. 1985, 23 mit weiteren Nachweisen; iglS ÖBl. 1985, 41 u.v.a.). Da der bestätigende Teil einer Rekursentscheidung seither jeder weiteren Anfechtung entzogen ist, muß der vorliegende Revisionsrekurs insoweit als unzulässig zurückgewiesen werden.

In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, daß das von den Vorinstanzen übereinstimmend ausgesprochene generelle Verbot der Gegenüberstellung eines "schon gesehen um"-Preises mit einem eigenen, niedrigeren, nur zeitweise gesenkten und nicht entsprechend deklarierten Aktionspreis in dieser allgemeinen Form vom Kläger gar nicht beantragt worden war. Nach dem eindeutigen Wortlaut seines Sicherungsbegehrens soll ja der Beklagten eine derartige Gegenüberstellung von "schon gesehen um"-Preisen mit eigenen niedrigen Verkaufspreisen - und damit insbesondere auch mit nur zeitweise gesenkten, nicht ausreichend gekennzeichneten Aktionspreisen - nur dann untersagt werden, wenn nicht zugleich die Art des jeweiligen "schon gesehen um"-Preises unmißverständlich klargestellt wird und/oder dieser Vergleichspreis über dem Marktpreis vergleichbarer Anbieter liegt. Der den Vorinstanzen hier unterlaufene Verstoß gegen § 405 ZPO ist aber durch die Rechtskraft des stattgebenden Teils der einstweiligen Verfügung geheilt.

II. Im übrigen ist der Revisionsrekurs der Beklagten zwar zulässig (§ 502 Abs. 4 Z 1, § 528 Abs. 2 ZPO), aber nicht berechtigt.

Wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, können die beanstandeten Ankündigungen von einem nicht unbeträchtlichen Teil des angesprochenen Publikums jedenfalls auch dahin verstanden werden, daß es sich bei den von der Beklagten zum Vergleich herangezogenen, mit dem Slogan "schon gesehen um" bezeichneten Preisen um die Angebote ausgesprochener Billigbieter handle; nicht eine Bezugnahme auf besonders ungünstige Angebote von Mitbewerbern, sondern viel eher der Hinweis darauf, daß bestimmte Waren beim Werbenden sogar noch billiger zu erhalten seien als in anderen, bekannt preisgünstigen Geschäften, wird ja in der Regel geeignet sein, die besondere Preisgünstigkeit des eigenen Angebotes zu unterstreichen und die angesprochenen Interessenten zu einem Einkauf bei diesem Unternehmen zu bestimmen. Daraus folgt aber im Sinne der zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses die Verpflichtung der Beklagten, zur Vermeidung einer Irreführung des Publikums entweder im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes schon in der Ankündigung selbst ausreichend deutlich klarzustellen, um was für Preise es sich bei den als "schon gesehen um" zum Vergleich herangezogenen Preisen jeweils handelt (ÖBl. 1984, 156 mit weiteren Nachweisen), oder aber nur solche Vergleichspreise als "schon gesehen" anzuführen, die als eher günstig bezeichnet werden können und demgemäß keinesfalls über den Marktpreisen vergleichbarer Mitbewerber liegen dürfen. Letzteres war aber nach dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht nur beim Geheimratskäse und bei Bona-Öl, sondern überwiegend auch bei Camay-Seife, Manner-Schnitten und Dixan der Fall.

Was die Beklagte im Revisionsrekurs gegen diese Auffassung vorbringt, ist nicht stichhaltig. Ob die von ihr geforderten Preise "mindestens so niedrig, zum Teil aber sogar beträchtlich niedriger" waren als die niedrigsten Preise vergleichbarer Mitbewerber, ist nach den vorstehenden Ausführungen ohne rechtserhebliche Bedeutung; maßgebend ist allein, daß die von der Beklagten zum Vergleich herangezogenen "schon gesehen um"-Preise keinesfalls besonders günstig waren, sondern vielmehr fast durchwegs erheblich über den Marktpreisen der großen Wiener Filialisten lagen. Aus welchem Grund aber gerade diese Wiener Filialgeschäfte hier nicht berücksichtigt werden dürften, ist auch dem Rechtsmittel der Beklagten nicht zu entnehmen. Soweit aber die Rechtsmittelwerberin auch in dritter Instanz wieder auf die Besonderheiten einer preisvergleichenden Werbung im Hörfunk oder im Fernsehen verweist, welche nach ganz anderen Grundsätzen behandelt werden müßte als vergleichbare Ankündigungen in Printmedien, genügt es, auf die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses zu verweisen. Daß eine - wie hier - zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignete Werbeankündigung auch dann unzulässig bleibt, wenn sie in einem Hörfunk- oder Fernseh-Werbespot verbreitet wird, kann auch die Beklagte nicht bestreiten. Inwiefern jedoch das Rekursgericht bei der Beurteilung der beanstandeten Ankündigungen einen "extremen Maßstab" herangezogen hätte, ist nicht zu sehen. Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Beklagten auf §§ 40, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs. 2 EO, in Ansehung des Klägers auf § 393 Abs. 1 EO.