TE OGH 1986/9/30 10Os33/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.September 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch sowie Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Erich T*** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 zweiter Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 8.Jänner 1986, GZ 10 d Vr 565/85-31, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Strizik zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch laut Punkt 1. und im Strafausspruch aufgehoben sowie die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen.

Gründe:

Mit dem (auch andere Entscheidungen enthaltenden) angefochtenen Urteil wurde Erich T*** (1.) des Verbrechens des "schweren gewerbsmäßigen" Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148 zweiter Fall StGB sowie (2.) des Vergehens nach § 45 Abs. 1 lit. a und lit. b WeinG 1961 (idF vor dem Inkrafttreten der Weingesetznovelle 1985 BGBl. 1985/273) schuldig erkannt. Darnach hat er in der Zeit vom Frühjahr 1983 bis zum 15.Mai 1985 in Weitersfeld

(zu 1.) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Abnehmer seiner Weine durch Täuschung über die Tatsache, daß letztere infolge des Zusatzes von Diäthylenglykol verkehrsunfähig und "daher" wertlos waren, zu deren Ankauf in einer Menge von insgesamt 10.953 l, also zu Handlungen verleitet, welche die Käufer am Vermögen schädigten, wobei er gewerbsmäßig vorging und der Gesamtschaden 85.983 S betrug; sowie (zu 2.) vorsätzlich zum Verkehr bestimmten Wein verschiedener Sorten in einer Menge von insgesamt 11.401 l durch den Zusatz von Diäthylenglykol verfälscht und diesen verkehrsunfähigen Wein zum Verkehr (gemeint: zum Verkauf) bereitgehalten.

Das Erstgericht nahm als erwiesen an, daß der Angeklagte den Weinen Diäthylenglykol beimengte, um sie geschmacklich zu verbessern; daß ihm die dadurch bewirkte Verkehrsunfähigkeit und materielle Wertlosigkeit der Getränke bewußt war; daß er die Käufer in deren Erwartung, einwandfreien Wein zu erwerben, darüber hinwegtäuschte; daß jene durch den Verkauf der wertlosen Getränke durchwegs einen Schaden in voller Höhe des Kaufpreises erlitten; und daß er diese Schädigung absichtlich vornahm, um sich jeweils korrespondierend aus dem Kaufpreis zu bereichern (US 7, 9 f., 13 bis 16, 21 f.). Dem Spruch in Verbindung mit den Gründen des Urteils ist ferner zu entnehmen, daß die Abnehmer der wertlosen Weine "durch die Täuschung" (über deren Beschaffenheit) "dazu gebracht" wurden, die ihr Vermögen mindernden Kaufpreiszahlungen zu leisten (US 2 f., 10, 16, 19 f., 21).

Der nur gegen den Schuldspruch wegen Betruges gerichteten, auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung entbehrt allerdings jene Rechtsrüge des Beschwerdeführers (sachlich Z 10), mit der er gegen die vermeintliche Unterstellung von "Weinverfälschungen" unter das Tatbild des Betruges (§ 146 StGB) mit der Begründung remonstiert, insoweit sei als (privilegierende) lex specialis lediglich "das Weingesetz" (hier aktuell: § 45 Abs. 1 lit. a WeinG 1961) maßgebend; denn nicht die Verfälschung der im Tenor bezeichneten Weine ist Gegenstand des bekämpften Schuldspruchs, sondern ihr betrügerischer Verkauf.

Sollte jedoch die in Rede stehende Rüge der Sache nach (mit Bezug auf § 45 Abs. 1 lit. b WeinG 1961) auf eben diesen Verkauf gemünzt sein, dann ist sie verfehlt; zum einen muß

nämlich - entgegen einer insoweit mißverständlichen Formulierung im Urteil (US 3, 16) - der Verkauf eines verfälschten (§ 42 Abs. 1 WeinG 1961) und damit verkehrsunfähigen (§ 44 Abs. 1 lit. c WeinG 1961) Weines nicht unbedingt auch zu einer Schädigung des Käufers führen (vgl. SSt. 9/17, JBl. 1981, 217, SSt. 52/20, 12 Os 28/86 ua), sodaß § 146 StGB zu § 45 Abs. 1 lit. b WeinG 1961 gar nicht in einem (zur Annahme einer Spezialität vorauszusetzenden) begrifflichen Verhältnis von Gattung zu Art steht, und zum anderen hat die in § 45 Abs. 1 WeinG 1961 (in der hier maßgebenden Fassung vor Inkrafttreten der Weingesetznovelle 1985 BGBl. 1985/273) enthaltene Subsidiaritätsklausel zur Folge, daß eine Anwendung jener Strafbestimmung auf den vom Schuldspruch laut Punkt 1. erfaßten Sachverhalt dann, wenn letzterer zudem den Grundtatbestand des § 146 StGB verwirklicht, nicht in Betracht kommt.

Aber auch die gegen die Annahme des Grundtatbestands nach § 146 (einschließlich der Qualifikation nach § 147 Abs. 2) StGB erhobenen Beschwerdeeinwände tatsächlicher (Z 5) und rechtlicher Art (Z 9 lit. a) sind zum Großteil nicht zielführend.

So geht der Angeklagte vor allem mit der Auffassung fehl, den durch die Täuschung über die Beschaffenheit der verfälschten Weine zu deren Ankauf verleiteten Letztverbrauchern sei deshalb kein Schaden entstanden, weil die Produkte ohnehin ihren geschmacklichen Erwartungen entsprochen und damit den Kaufzweck voll erfüllt hätten. Denn dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob ein verfälschter und damit verkehrsunfähig gewordener Wein allenfalls doch den sensorischen Qualitätserwartungen der Konsumenten entspricht (vgl. abermals SSt. 52/20 ua); für den wirtschaftlichen Wert eines Produkts können vielmehr sehr wohl auch andere als geschmackliche Kriterien eine entscheidende Rolle spielen, wie etwa die Erwartung des Nichtvorliegens gravierender Mängel in seiner Konsistenz (vgl. SSt. 48/5 ua). Insoweit aber wird die aus den Entscheidungsgründen in ihrem Zusammenhang (US 11, 15 f., 21 f.) deutlich genug erhellende Annahme des Schöffengerichts, daß durch die Beigabe von Diäthylenglykol verfälschter Wein ungeachtet seiner geschmacklichen Qualität mangels eines verkehrswertbegründenden Konsumenteninteresses generell wirtschaftlich wertlos ist (idS 12 Os 28/86, 12 Os 102/86), durch die fallbezogene Bekundung einzelner Abnehmer, sie persönlich würden den vom Beschwerdeführer erworbenen Wein selbst in Kenntnis einer derartigen Verfälschung um denselben Preis gekauft haben (S 36 bis 42/II), gewiß nicht in Frage gestellt. Beim Ankauf solcherart ökonomisch wertloser Produkte wird das Vermögen des Käufers durch die Bezahlung des Preises um dessen volle Höhe vermindert, weil dessen Abfluß nicht durch den Zufluß eines vermögenswerten Äquivalents kompensiert wird (vgl. SSt. 40/37, JBl. 1981, 217 ua); daraus folgt, daß ein späterer Verbrauch des wertlosen Produktes durch den Erwerber unbeschadet einer allenfalls damit verbundenen Erfüllung bloß geschmacklicher Qualitätserwartungen an dem schon mit der vorausgegangenen Minderung seines Vermögens herbeigeführten Schadenseintritt ebensowenig zu ändern vermag wie die Überwälzung dieses Schadens im Weg eines Weiterverkaufs.

Dementsprechend ist dem Angeklagten zwar darin beizupflichten, daß Händler und Gastwirte "als Abnehmer" der verfälschten Weine in Ansehung der durch deren Ankauf bewirkten Änderung ihrer Vermögenslage "genauso wie die Letztverbraucher zu beurteilen" sind. Daraus ist aber nur abzuleiten, daß der bei der Veräußerung der wertlosen Produkte an Wiederverkäufer entstandene Schaden schon in deren Vermögen eintrat und nicht erst in jenem der Letztverbraucher (idS abermals SSt. 48/5, 12 Os 28/86 ua, wogegen die in JBl. 1981, 217 und SSt. 52/20 veröffentlichen Entscheidungen Fälle betreffen, in denen mangels eines meßbaren ökonomischen Minderwerts des verfälschten Weines überhaupt kein Schaden eintrat); ob Gastwirte und Händler den vom Beschwerdeführer gekauften wertlosen Wein mit Gewinn weiterveräußerten, mußte daher nicht besonders erörtert werden, weil es sich dabei lediglich um eine für die Tatbestandsverwirklichung unerhebliche Überwälzung ihres Schadens auf die Letztverbraucher gehandelt haben könnte.

Die Annahme eines tatbestandsmäßigen Schädigungs- und Bereicherungs-Vorsatzes des Angeklagten hinwieder hat das Erstgericht durchaus folgerichtig und ohne Rechtsirrtum darauf gestützt, daß er sich die verfälschten Weine im Bewußtsein ihrer wirtschaftlichen Wertlosigkeit bezahlen ließ; daraus leitete es ab, daß er sich einer dementsprechenden Schädigung der Käufer gewiß war (§ 5 Abs. 3 StGB) und sich korrespondierend dazu aus ihrem Schaden absichtlich (§ 5 Abs. 2 StGB) bereicherte (US 15 f.). Mit dem einen Bereicherungs- (und primär wohl auch einen Schädigungs-) Vorsatz bestreitenden Einwand, er habe doch seine Kunden nicht verlieren, sondern zufriedenstellen wollen, ficht der Beschwerdeführer demgegenüber nur im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren unzulässigerweise die erstinstanzliche Beweiswürdigung an. Gleiches gilt für jene Argumente, mit denen er dem Schöffengericht in Ansehung der ihm unterstellten Motivation zu seinem Tatverhalten dahin, daß er sich durch die Verfälschung der Weine im Weg ihrer geschmacklichen Verbesserung einen unerlaubten Vorteil im Konkurrenzkampf habe verschaffen wollen (US 22), die Behauptungen entgegenhält, er habe mit seinen Weinen ohnehin nie Absatzsorgen gehabt, ja sogar fremden Wein zugekauft, und er hätte außerdem die Weine unverfälscht zum selben Preis verkaufen können wie nach ihrer Verfälschung.

In rechtlicher Hinsicht jedoch ist bei der Frage, ob der Angeklagte durch die Entgegennahme der Kaufpreiszahlungen für die verfälschten Produkte sein wirtschaftliches Vermögen vermehrt hat, nicht auf den Wert der Weine vor ihrer Verfälschung abzustellen, sondern auf ihre ökonomische Wertlosigkeit zur Zeit ihres Verkaufs; auch ein Rechtsirrtum ist demnach dem Erstgericht bei der Annahme, daß der Vorsatz des Beschwerdeführers auf seine eigene (unrechtmäßige) Bereicherung gerichtet war, als er sich die verfälschten Weine im Bewußtsein ihrer wirtschaftlichen Wertlosigkeit bezahlen ließ, nicht unterlaufen.

Mit Recht hingegen bemängelt der Angeklagte (Z 5), daß das angefochtene Urteil jene Sachverhaltsprämisse, derzufolge die Abnehmer der verfälschten Weine diese dann nicht gekauft hätten, wenn ihnen die Verfälschung bekannt gewesen wäre, jede Begründung vermissen läßt und das Schöffengericht insbesondere die der in Rede stehenden Tatsachenannahme in bezug auf den Verkauf an Letztverbraucher zuwiderlaufenden Aussagen der Zeugen L***, S***, Dipl.Ing. W***, P*** und H*** (S 36 bis 42/II), die es (wiewohl in anderem Zusammenhang) uneingeschränkt als glaubhaft bezeichnete (US 13), mit Stillschweigen überging. Bei der damit relevierten Frage geht es, wie zur Klarstellung vermerkt sei, nicht etwa um den tatsächlichen Eintritt des Schadens, sondern um die - im früheren Recht mit den Worten "... zu nachteiligen Handlungen ..., zu denen er sich ohne den ihm mitgespielten Betrug nicht würde verstanden haben" (§ 201 lit. d StG) sehr instruktiv umschriebene - konkrete Kausalität der jeweiligen Täuschung für die selbstschädigenden Handlungen der Getäuschten (vgl. SSt. 53/18, JBl. 1985, 304 uva), bei deren Prüfung im Sinn der auch insoweit maßgebenden Äquivalenztheorie (vgl. SSt. 52/65 ua) darnach zu fragen ist, ob ein tatsächlich entstandener (Zwischen-) Erfolg (hier: der selbstschädigende Kauf des verfälschten Weines durch den betreffenden Abnehmer) auch ohne das in Ansehung seiner Kausalität zu beurteilende Geschehenselement (hier: ohne den Irrtum des Käufers über die materielle Wertlosigkeit des Kaufobjekts) eingetreten wäre oder nicht.

Diese Prüfung - die nicht etwa ein Abstellen der rechtlichen Beurteilung auf einen hypothetischen Geschehensablauf (vgl. SSt. 45/25; Kienapfel BT II RN 107 zu § 146) bedeutet, sondern gerade zur Feststellung des tatsächlichen Kausalablaufs dient (und lediglich dazu einer hypothetisch-vergleichenden Betrachtung bedarf) - wird demnach nicht, wie die Generalprokuratur vermeint, dann unaktuell, wenn dem Täter die von ihm angestrebte Täuschung tatsächlich gelingt, sondern sie setzt ganz im Gegenteil ein Gelingen jener Täuschung notwendigerweise voraus; in tatsächlicher Hinsicht aber ist dem angefochtenen Urteil eine - in der relevierten Stellungnahme angedeutet, nicht in die prozessuale Kompetenz des Obersten Gerichtshofes fallende - beweiswürdigende Überlegung dahin, daß es sich bei jenen Bekundungen der (anscheinend nur einen kleinen Teil des vom Beschwerdeführer unmittelbar belieferten Konsumentenkreises repräsentierenden) zuvor genannten Zeugen, wonach sie den verfälschten Wein auch dann gekauft hätten, wenn ihnen die Verfälschung bekannt gewesen wäre, bloß um einen "nachträglich eingenommenen permissiven Standpunkt" (gemeint wohl: um Gefälligkeitserklärungen) handle, auch der Sache nach nicht zu entnehmen.

Der vom Angeklagten zutreffend aufgezeigte Begründungsmangel betrifft ungeachtet dessen, daß die relevierten Zeugenaussagen einzelner Konsumenten - zu denen nach seiner bisherigen Aussage (S 40/II) auch der Gastwirt P*** zu gehören scheint - gewiß keinen stichhältigen Rückschluß auf eine derartige Interessenlage bei Wiederverkäufern, also bei Händlern und (Weine weiterveräußernde) Gastwirten zulassen, bei denen der Gefahr einer Einziehung verfälschter Weine in aller Regel eine weitaus größere Bedeutung zukommen wird als bei Letztverbrauchern, schon deswegen den gesamten Umfang des Schuldspruchs, weil die Urteilsfeststellungen insoweit eine (allenfalls für die Qualifikation nach § 147 Abs. 2 StGB relevante fakten- und mengenmäßige) Differenzierung nicht zulassen.

Dementsprechend ist eine Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz unumgänglich, sodaß in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wie im Spruch zu erkennen war (§ 288 Abs. 2 Z 1 StPO); die unangefochtenen Aussprüche über die Einziehung (§ 62 Abs. 1 und Abs. 2 WeinG 1985 [BGBl. 1985/444] - wobei richtigerweise die inhaltsgleichen Bestimmungen des § 46 Abs. 1 und Abs. 2 WeinG 1961 anzuwenden gewesen wären, weil eine Kombination von Sanktionen nach altem und nach neuen Recht gemäß § 61 StGB unzulässig ist; vgl. Leukauf-Steininger StGB 2 RN 11 zu § 61 - sowie § 26 Abs. 1 StGB) bleiben darnach unberührt, denn sie sind nicht von der Verurteilung einer bestimmten Person abhängig. Im zweiten Rechtsgang wird das Schöffengericht zu beachten haben, daß im Fall der Annahme eines nach § 146 StGB tatbestandsmäßigen Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes des Täters dann, wenn dessen Tatverhalten nicht kausal zu einer Schädigung des betreffenden Abnehmers eines verfälschten Weines geführt hat, jedenfalls Versuch (§ 15 StGB) in Betracht kommt, sowie ferner, daß bei einem neuerlichen Schuldspruch wegen Betruges eine Unterstellung des Sachverhalts unter den zweiten Qualifikationsfall des § 148 StGB nur dann gerechtfertigt ist, wenn sich die eine Gewerbsmäßigkeit begründende Absicht des Täters auf die wiederkehrende Begehung von jeweils schon für sich allein als schwerer Betrug (§ 147 StGB) zu beurteilenden Taten erstreckt (und solcherart "gewerbsmäßiger schwerer Betrug" vorliegt), wogegen dann, wenn die Qualifikation nach § 147 Abs. 2 StGB lediglich aus der Anwendung des Zusammenrechnungsprinzips (§ 29 StGB) resuliert, nur der (den diesfalrs "schweren und gewerbsmäßigen Betrug" erfassende) erste Qualifikationsfall dieser Strafbestimmung anzuwenden ist (vgl. SSt. 47/63 uva).