TE OGH 1986/10/22 3Ob84/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei C***-B*** AG, 1010 Wien, Schottengasse 6,

vertreten durch Dr. Heinrich Wille, Rechtsanwalt in Wien, und andere beigetretene betreibende Gläubiger, wider die verpflichtete Partei GFB G*** ZUR F*** VON B*** G*** M.B.H.,

1190 Wien, Heiligenstädterstraße 198, vertreten durch Dr. Michael Mayrhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 3,928.496,- s.A. und anderer betriebener Forderungen infolge Revisionsrekurses der (führenden) betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 9. Juni 1986, GZ. 46 R 257/86-34, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klosterneuburg vom 9. Dezember 1985, GZ. E 15/85-29, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz wird in seinem abändernden Teile ersatzlos aufgehoben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses an die zweite Instanz selbst zu tragen.

Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei C***-B*** AG binnen 14 Tagen die mit S 1.768,56 als weitere Exekutionskosten bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin S 160,78 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Begründung:

Die verpflichtete Partei beantragte die Aufschiebung des anhängigen Zwangsversteigerungsverfahrens gemäß § 42 Abs. 1 Z 2 EO wegen einer gegen den Exekutionstitel eingebrachten Wiederaufnahmsklage ausdrücklich ohne Auferlegung einer Sicherheit (ON 22).

Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag ab, weil es die Aussichten der Wiederaufnahmsklage als sehr gering wertete. In ihrem Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes beantragte die verpflichtete Partei die Abänderung dahin, daß die Exekution ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung aufgeschoben werde (ON 30).

Das Gericht zweiter Instanz gab diesem Rekurs teilweise Folge. Die Abweisung des Antrages auf Bewilligung der Aufschiebung ohne Auferlegung einer Sicherheit wurde bestätigt; hingegen wurde "auf Grund des Antrages der verpflichteten Partei" die Aufschiebung der Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der verpflichteten Partei eingebrachte Wiederaufnahmsklage gegen Erlag einer Sicherheit von S 250.000,- bewilligt.

Das Gericht zweiter Instanz war der Auffassung, daß zwar nicht von einer völligen Aussichtslosigkeit der Wiederaufnahmsklage ausgegangen werden könne, daß aber gemäß § 44 Abs. 2 Z. 1 und 3 EO eine Sicherheit auferlegt werden müsse.

Gegen den abändernden Teil der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs der betreibenden Partei, in welchem diese einerseits geltend macht, die Wiederaufnahmsklage sei sehr wohl als völlig aussichtslos zu beurteilen gewesen, und andererseits behauptet, die Wiederaufnahmsklage sei mit rechtskräftigem Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 14.3.1986, 13 Cg 94/85, zurückgewiesen worden, sodaß schon im Zeitpunkt der Entscheidung der zweiten Instanz die Beschwer der verpflichteten Partei weggefallen sei. Die betreibende Partei stellt den Antrag, den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz dahin abzuändern, daß der Rekurs der verpflichteten Partei zurückgewiesen werde oder in eventu der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Die Problematik der weggefallenen Beschwer der verpflichteten Partei kann in diesem Verfahren auf sich beruhen, weil der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz in seinem abändernden Teil schon aus folgenden anderen Gründen jedenfalls unzulässig ist und andererseits die Beschwer der betreibenden Partei durch die erstmals von der zweiten Instanz bewilligte Aufschiebung schon wegen § 44 Abs. 5 EO zu bejahen ist:

Gemäß § 42 Abs. 1 EO kann eine Aufschiebung der Exekution nur auf Antrag angeordnet werden. Wenn aus einem Antrag erkennbar wäre, daß es dem Aufschiebungswerber auf jeden Fall um die Aufschiebung der Exekution geht, gleichgültig unter welchen Bedingungen diese bewilligt werde, dann wäre der Standpunkt der zweiten Instanz zutreffend, daß man einen schlichten Aufschiebungsantrag auch ohne ausdrückliches Anbot einer Sicherheit immer auch darauf zu prüfen hätte, ob dem Antrag allenfalls unter Auferlegung einer Sicherheit stattgegeben werden kann. Im vorliegenden Fall hat aber die verpflichtete Partei ausdrücklich und unmißverständlich nur eine Aufschiebung ohne Auferlegung einer Sicherheit beantragt. In einem solchen Fall war das Gericht zweiter Instanz nicht befugt, der verpflichteten Partei sozusagen von Amts wegen die von ihr gar nicht angestrebte Aufschiebung der Exekution gegen Erlag einer Sicherheit aufzudrängen.

Wegen dieses Verstoßes gegen das Antragsprinzip des § 42 Abs. 1 EO war daher der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz in seinem abändernden Teil ersatzlos aufzuheben.

Damit war der Rekurs der verpflichteten Partei an das Gericht zweiter Instanz zur Gänze erfolglos, sodaß die verpflichtete Partei die Kosten ihres Rekurses an die zweite Instanz gemäß §§ 78 EO, 50, 40, 41 ZPO selbst zu tragen hat. Gemäß §§ 78, 74 EO, 50, 41 ZPO stehten der betreibenden Partei für das Revisionsrekursverfahren nur die Kosten eines Fortsetzungsantrages nach TP 1 zu, weil hier dieser Antrag zur Bewirkung der Fortsetzung des Versteigerungsverfahrens ausgereicht hätte.