TE OGH 1986/10/29 9Os70/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 29.Oktober 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kastner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Issam B*** und Jamal Mala K*** wegen des Verbrechens der erpresserischen Entführung nach § 102 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 29.Jänner 1986, GZ 20 t Vr 2677/85-104, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher, des Angeklagten Jamal Mala K*** und des Verteidigers der beiden Angeklagten Dr. Steininger, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Issam B***, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der 29jährige Issam B*** (auch: B***) und der 28jährige Jamal Mala K***, beide syrische Staatsangehörige, des Verbrechens der erpresserischen Entführung nach § 102 Abs. 1 StGB und des Verbrechens der Luftpiraterie nach § 185 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach haben sie am 27.Februar 1985 an Bord einer Linienmaschine der Deutschen Lufthansa auf dem Flug von Frankfurt nach Damaskus und Amman bzw auf dem Flughafen Wien-Schwechat im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter dadurch, daß Issam B*** im Luftraum von München die Stewardess Maya L*** im hinteren Teil der Maschine im Bereich der Toilettenanlagen mittels Würgegriffes festhielt und durch Anhalten eines Glasscherbens an den Hals mit dem Umbringen bedrohte und die Stewardess Jutta S*** in eine Toilette stieß, während Jamal Mala K*** die Stewardess Dorothea H*** festhielt, ebenfalls mit einem Glasscherben bedrohte und in der Folge die drei Stewardessen mit einem ihm übergebenen Messer bzw mit dem Glasscherben weiter in Schach hielt und bewachte, während nunmehr Issam B*** den Flugkapitän Roland L*** zur Kursänderung und Landung in Wien-Schwechat veranlaßte und dort von den mit ihm verhandelnden Vertretern der österreichischen Sicherheitsbehörden Straffreiheit, Asylgewährung und Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft forderte, während er mit einem Messer und einem Glasscherben bewaffnet die Cockpit-Besatzung in Schach hielt,

1. die 33 Passagiere und acht Besatzungsmitglieder der Maschine der Deutschen Lufthansa teils ohne deren Einwilligung mit Gewalt, teils nachdem sie deren Einwilligung durch gefährliche Drohung erlangt hatten, entführt, um Dritte, nämlich die zuständigen Organe der Republik Österreich, zu Handlungen und Unterlassungen, nämlich Asylgewährung, Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft und Abstandnahme von der Durchführung eines Strafverfahrens, zu nötigen;

2. unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Luftverkehrs durch Gewalt und durch gefährliche Drohung gegen an Bord des Luftfahrzeuges befindliche Personen ein Luftfahrzeug in ihre Gewalt gebracht.

Dieser Schuldspruch gründet sich auf den Wahrspruch der Geschwornen, welche die auf die betreffenden Verbrechen lautenden Hauptfragen bejaht, die in der Richtung entschuldigenden Notstandes, irrtümlicher Annahme entschuldigenden Notstandes und Vorliegen der Voraussetzungen des § 102 Abs. 4 StGB gestellten Zusatzfragen jedoch verneint hatten.

Die von den Angeklagten dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden sind nicht begründet.

Zur Beschwerde des Issam B*** (B***):

Aus der Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO rügt dieser Angeklagte zunächst das Unterbleiben der Stellung einer Zusatzfrage nach dem Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr. Eine derartige Frage sei deshalb indiziert gewesen, weil er nach seinem Vorbringen in der Hauptverhandlung, gestützt durch von ihm vorgelegte Unterlagen von "Amnesty International" bei seiner Ankunft in Syrien nicht nur der Haft, sondern auch der Folterung ausgesetzt gewesen wäre, Art 3 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten aber einen Anspruch auf Unterlassung einer Abschiebung oder Auslieferung an einen Staat gewähre, wo dem Abgeschobenen oder Ausgelieferten eine solche menschenrechtswidrige Behandlung drohe. Seine Abschiebung durch die deutschen Behörden per Flugzeug nach Syrien sei sohin menschenrechtswidrig gewesen. Gleiches gelte für das Verhalten der österreichischen Behörden, zumal das "negative Asylrecht" auch durch Art 144 B-VG geschützt sei. Nach all dem sei dem Beschwerdeführer gegen den behördlichen Versuch, ihn abzuschieben, ein Notwehrrecht zugestanden. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden.

Vorweg und der Vollständigkeit halber ist zunächst darauf hinzuweisen, daß das von der Beschwerde reklamierte Verbot der "Ausweisung oder Zurückweisung" eines Flüchtlings unter bestimmten Voraussetzungen nicht in der von ihr zitierten Verfassungsbestimmung des Art 3 der Menschenrechtskonvention enthalten ist, sondern im Art 33 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl 1955/55), die in Österreich zufolge Transmission auf der Stufe eines einfachen Bundesgesetzes steht (Klecatsky-Morscher 3 Seite 849) und gleichermaßen in der Bundesrepublik Deutschland gilt (dort siehe BGBl 1953 II Seite 559 sowie § 14 Ausländergesetz). Davon abgesehen ist das Beschwerdevorbringen zu diesem Punkt aber auch sonst verfehlt.Denn es hatten zur Tatzeit Organe der Republik Österreich kein dem Staat zurechenbares Verhalten gesetzt, welches auf eine Ausweisung oder Zurückweisung der nach ihrem Eintritt in den österreichischen Luftraum als Fremde im Sinne des Asylgesetzes (BGBl 1968/126 idgF) anzusehenden Angeklagten zielte, sodaß schon aus diesem Grund eine Frage nach Notwehr gegen eine Amtshandlung einer österreichischen Behörde nicht aktuell war. Eine derartige Fragestellung war aber auch in Ansehung der Tätigkeit der deutschen Behörden durch Verfahrensergebnisse nicht indiziert. Darnach (siehe Band I Seite 333) hatten nämlich die Angeklagten am Tag der Tat ihr Einverständnis zur freiwilligen Ausreise erklärt, weshalb die mit der Erzwingung der Ausreise und der Überwachung des Ausreisevorganges betrauten deutschen Beamten nach dem freiwilligen Betreten des Flugzeuges durch die Angeklagten im Sinne des § 13 Abs. 1 Ausländergesetz ihre Amtshandlung einstellten und dem hiefür zuständigen Flugpersonal die Reisepapiere der Angeklagten zwecks Ausfolgung an diese übergaben. Damit mangelte es von diesem Zeitpunkt an aber einer Amtshandlung, gegen die sich eine Notwehrhandlung richten konnte. Vielmehr griffen die Angeklagten durch das ihnen zur Last gelegte Verhalten in Rechtsgüter unbeteiligter Dritter (Stewardessen, Fluggäste usw) ein und nicht, wie zur Annahme von Notwehr erforderlich ist (siehe Leukauf-Steininger, Komm 2 § 3 RN 76), in solche rechtswidrig handelnder Angreifer. Eine Frage nach rechtfertigendem Notstand wurde im Verfahren erster Instanz nicht begehrt und auch in der Beschwerde nicht releviert, sodaß der Oberste Gerichtshof darauf nicht einmal von amtswegen (nach §§ 290, 344 StPO) eingehen kann (EvBl 1975/251 ua).

Zu Unrecht moniert der Beschwerdeführer ferner eine Zusatzfrage dahin, ob er sich bezüglich des ihm vorgeworfenen Verbrechens nach § 102 Abs. 1 StGB in einem rechtserheblichen Irrtum darüber befunden habe, freiwillig von der Tat zurückgetreten zu sein, weshalb ihm "die Begünstigung des § 102 Abs. 4 StGB zuzuerkennen" gewesen sei. Denn damit behauptet er nicht einmal, seine Tat irrtümlich für rechtmäßig gehalten zu haben, sondern reklamiert er nur einen Rechtsirrtum darüber, ob ihm - unbeschadet der Verwirklichung des Tatbildes des Verbrechens nach § 102 Abs. 1 StGB - der im Abs. 4 leg cit umschriebene privilegierende Umstand zugute komme. Ein solcher Subsumtionsirrtum ist jedoch unbeachtlich (vgl Leukauf-Steininger aaO § 9 RN 23), weshalb auch dahingestellt bleiben kann, aus welchen Gründen der Angeklagte - der seiner Meinung zuwider zu jener Zeit, als er sich, die Tat begehend, noch an Bord des Flugzeuges befand, keinen Anspruch auf Beistellung eines Rechtsanwaltes hatte - diesem Irrtum (angeblich) unterlag. Eine Nichtigkeit nach der Z 8 des § 345 Abs. 1 StPO erblickt der Angeklagte B*** darin, daß die Laien im Zusammenhang mit der (schriftlichen) Rechtsbelehrung über den Schuldausschließungsgrund des entschuldigenden Notstandes nicht darauf hingewiesen wurden, daß Desertion aus der syrischen Armee "nach österreichischen Rechtsgrundsätzen nicht strafbar sei".

Auch diese Rüge geht fehl.

Gegenstand der Rechtsbelehrung können nach § 321 Abs. 2 StPO nur die in den gestellten Fragen aufscheinenden Rechtsbegriffe, nicht aber andere, wenn auch mit ihnen verwandte Rechtsbegriffe und keinesfalls solche Umstände sein, die sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Zurückführung der in die Fragen aufgenommenen gesetzlichen Merkmale auf den ihnen zugrundeliegenden Sachverhalt ist vielmehr Sache der nach § 323 Abs. 2 StPO abzuhaltenden Besprechung (vgl Mayerhofer-Rieder StPO 2 § 345 Z 8 Nr 14 ff). Unter diesem Aspekt durfte die zu den konkreten Umständen des Falles zählende Tatsache, daß der Beschwerdeführer aus der syrischen Armee desertiert war, in die schriftliche Rechtsbelehrung gar nicht aufgenommen werden, sondern konnte dies nur Gegenstand der oben angeführten mündlichen Besprechung sein.

Schließlich wird Nichtigkeit nach der Z 8 des § 345 Abs. 1 StPO - der Ansicht des Beschwerdeführers zuwider - auch dadurch nicht verwirklicht, daß es im Rahmen der Rechtsbelehrung zu den Zusatzfragen 3 und 8 in Zeile 11 der Seite 7 - offensichtlich zufolge eines Schreibfehlers - "§ 104 Abs. 2" anstatt richtig "§ 102 Abs. 4" StGB heißt. Ist doch dieser Irrtum im gegebenen Kontext - unmittelbar vor und nach der fraglichen Stelle wird richtig § 102 Abs. 4 StGB zitiert - auch für einen ungeschulten Laien sofort und ohne weiteres als bloßen Schreibfehler zu erkennen und demnach nicht geeignet die Geschwornen zu beirren. Da endlich die sich auf die Z 12 des § 345 Abs. 1 StPO berufende Rechtsrüge des Beschwerdeführers mit der Behauptung, die Geschwornen hätten infolge mehrheitlicher Verneinung der nach dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 102 Abs. 4 StGB gestellten Zusatzfrage diese Gesetzesbestimmung zu Unrecht nicht angewendet, den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung bringt, sondern lediglich den unzulässigen Versuch unternimmt, die Tatsachenannahmen der Geschwornen darüber, ob er auf die begehrten Leistungen "verzichtet" habe und aus welchen Motiven er das Flugzeug verließ und sich den österreichischen Sicherheitsorganen stellte, zu bekämpfen, war die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Zur Beschwerde des Jamal Mala K***:

Soweit dieser Angeklagte in "vorsorglicher" Relevierung der Z 5 des § 345 Abs. 1 StPO auf die Vorschrift des § 329 StPO hinweist, wonach der Abstimmung der Geschwornen über den Wahrspruch bei sonstiger Nichtigkeit niemand beiwohnen dürfe und demnach im Falle nicht rechtzeitiger Ausscheidung der Ersatzgeschwornen dieser Nichtigkeitsgrund verwirklicht wäre, genügt es ihm zu erwidern, daß weder das Hauptverhandlungsprotokoll noch die Unterlagen über die Beratung und Abstimmung der Geschwornen Hinweise dafür bieten, daß die Ersatzleute an der erwähnten Abstimmung teilgenommen hätten. Daß die (ursprüngliche) Nichtanführung jener gesetzlichen Bestimmung, welcher die Strafsanktion entnommen wurde, als bloße Verletzung der Z 4 des § 260 Abs. 1 StPO nicht mit Nichtigkeit (nach der Z 4 des § 345 Abs. 1 StPO) bedroht ist, wird vom Beschwerdeführer selbst eingeräumt und könnte selbst dann auf sich beruhen, wenn nicht dieser Mangel mittlerweile (vgl ON 119) gemäß § 270 Abs. 3 StPO saniert worden wäre.

Weshalb der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft - wie der Beschwerdeführer unter der Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO behauptet - durch die von ihm vor Eingehen in die Hauptverhandlung abgegebene Erklärung, die auf das Verbrechen der versuchten erpresserischen Entführung nach §§ 15, 102 Abs. 1 StGB lautende schriftliche Anklageschrift dahin zu modifizieren, daß der Versuch zu entfallen habe (vgl Band II S 353) in diesem Punkt von der Anklage zurückgetreten sein soll, bleibt angesichts des Wortlautes der zitierten Erklärung völlig unerfindlich und muß mithin auf das bezügliche, apodiktisch behauptete und nicht weiter substantiierte Beschwerdevorbringen nicht weiter eingegangen werden. Weiters sieht der Angeklagte K*** die Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO dadurch verwirklicht, daß der Schwurgerichtshof zwar eine (Zusatz-)Frage nach dem "Strafausschließungsgrund" (richtig: Schuldausschließungsgrund) des entschuldigenden Notstandes nach § 10 Abs. 1 StGB in das Fragenschema aufgenommen, jedoch "in dieser Zusatzfrage nicht den rechtlich bedeutsamen Umstand erwähnt" habe, daß "bei bewußtem Aussetzen der Gefahr durch den Täter" (soll wohl heißen: wenn sich ein Täter bewußt einer Gefahr aussetzt) dieser dann jedenfalls entschuldigt ist, wenn die Rechtsordnung den Grund, aus dem er sich der Gefahr aussetzt, anerkennt.

Dem genügt es zu erwidern, daß die gerügte Unterlassung schon deshalb nicht mit dem relevierten Nichtigkeitsgrund bekämpft werden kann, weil Instruktionen der gewünschten Art nicht Gegenstand einer Frage sein können, sondern in die den Geschwornen zu erteilende schriftliche Rechtsbelehrung gehören, in der sie ohnedies enthalten sind (S 9).

Wenn der Beschwerdeführer diesbezüglich unter der Z 8 des § 345 Abs. 1 StPO vermeint, die Geschwornen hätten bei Behandlung des entschuldigenden Notstandes auch darüber belehrt werden müssen, daß die österreichische Rechtsordnung das Asylrecht von politischen, religiösen und militärischen Flüchtlingen anerkenne, ist er auf das oben aus Anlaß der Behandlung der Beschwerde des Angeklagten B*** zum Umfang der schriftlichen Rechtsbelehrung Gesagte zu verweisen. Darnach käme die Erörterung der österreichischen Asylrechtsgesetzgebung nur im Rahmen der Besprechung gemäß § 323 Abs. 2 StPO in Betracht.

Nach dem Gesagten war sonach auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K*** zur Gänze zu verwerfen.

Zu den Berufungen:

Bei der Strafbemessung legte das Geschwornengericht als erschwerend beiden Angeklagten das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zur Last, während es als mildernd den Angeklagten B*** das Geständnis und Jamal Mala K*** das Geständnis im Vorverfahren zugute hielt. Ferner zog es in Erwägung, daß die beiden Angeklagten wohl Angst gehabt hätten, nach Syrien zurückzukehren, weil sie dort, wenn auch berechtigterweise, mit einem Verfahren zu rechnen hatten und verhängte über sie daraufhin gemäß §§ 28, 41 Abs. 1 Z 2, 102 Abs. 1 StGB Freiheitsstrafen in der Dauer von je fünf Jahren.

Die Berufungen der Angeklagten, mit denen sie Strafherabsetzung anstreben, sind nicht begründet.

Die Angst der Angeklagten, in ihr Heimatland zurückgestellt zu werden, hat das Erstgericht ohnehin berücksichtigt; daß sich der Angeklagte B*** jedoch deswegen in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat habe hinreißen lassen (§ 34 Z 8 StGB), findet in den Akten keine Deckung. Desgleichen kann wohl nicht davon gesprochen werden, daß eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zu seinem Verhalten geführt habe und bzw daß er die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen habe. Daß aber durch die Tat kein Schaden verursacht wurde, trifft nicht zu, da die Luftfahrtlinie durch zusätzliche Flugstunden einen finanziellen Mehraufwand gehabt hat. Daß die Stewardessen nicht verletzt wurden, stellt aber keinen Milderungsgrund dar. Das Unterbleiben sonstiger Schäden fällt bei der Natur der gegenständlichen Delikte als mildernd nicht ins Gewicht.

Die erstinstanzlichen Strafzumessungsgründe bedürfen mithin bloß dahin einer Ergänzung, daß die Verfehlungen der Angeklagten ersichtlich unter Umständen begangen wurden, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen (§ 34 Z 11 StGB). Auch unter Berücksichtigung dieses zusätzlichen Milderungsumstandes erscheint aber angesichts der Gefahrenträchtigkeit von Flugzeugentführungen die geschöpfte Unrechtsfolge - die nur ein Viertel des Höchstmaßes ausmacht - namentlich aus generalpräventiven Überlegungen keineswegs überhöht und mithin einer Ermäßigung unzugänglich.

Es mußte daher auch beiden Berufungen ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.