TE OGH 1986/11/4 4Ob377/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*** D***, 1015 Wien,

Fach 270, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E***-V***-G***,

8700 Leoben, Kirchgasse 5, vertreten durch Dr. Peter Schaden, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung und einstweiliger Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,--), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 29.Juli 1986, GZ 4 R 100/86-14, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Leoben vom 30. Mai 1986, GZ 3 Cg 62/86-10, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 12.290,85 bestimmten Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses (darin enthalten S 1.117,35 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei beantragt, den beklagten Verein schuldig zu erkennen, den Verkauf zur arzneilichen Verwendung bestimmter Stoffe und Präparate, deren Abgabe an Letztverbraucher außerhalb von Apotheken gestattet, jedoch Konzessionären nach § 223 GewO vorbehalten ist, insbesondere Eibischblüten und Eibischblätter so lange zu unterlassen, als sie am jeweiligen Standort nicht über eine dementsprechende Konzession verfügt. Außerdem stellte sie ein Veröffentlichungsbegehren und beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung weiterer wettbewerbswidriger Handlungen im Sinne der Unterlassungsklage. Die beklagte Partei betreibe in Leoben einen Kleinhandel mit Lebensmitteln, Druckschriften und Heilkräutern, verfüge jedoch über keine Konzession für das Drogistengewerbe. Sie habe am 3.12.1985 Eibischblätter verkauft, obwohl deren Verkauf ausschließlich Konzessionären nach den §§ 222, 223 GewO vorbehalten sei, weil es sich bei Eibischblättern um Heilmittel im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 und 5 AMG handle.

Die beklagte Partei beantragte den Sicherungsantrag abzuweisen und wendete ein, bei den verkauften Eibischblättern und Eibischblüten handle es sich um Gewürze, welche allgemein erhältlich seien und auch in Lebensmittelgeschäften vertrieben würden. Die beklagte Partei stelle den Produzenten nur die Räumlichkeit zur Verfügung, in welchen diese selbst auf eigene Rechnung ihre Produkte verkauften. Ein landwirtschaftlicher Produzent sei berechtigt, seine eigenen Erzeugnisse auch außerhalb seiner Produktionsstätte zu verkaufen, ohne unter den Geltungsbereich der Gewerbeordnung zu fallen.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Die klagende Partei bezweckt die Wahrung und Förderung der Standesinteressen im allgemeinen und der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder (selbständigen Drogisten) im besonderen. Wenn es das allgemeine und grundsätzliche Interesse der Drogistenschaft Österreichs für notwendig oder zweckmäßig erscheinen läßt, steht dem Verband das Recht zu, im eigenen Namen die diesbezüglichen Ansprüche geltend zu machen.

Die beklagte Partei ist ein gemeinnütziger Verein, der im wesentlichen den Zweck verfolgt, die Direktvermarktung landwirtschaftlicher Produkte vornehmlich von Klein- und Bergbauern (im Bezirk Leoben) in jeder Hinsicht zu fördern, weiters partnerschaftliche Beziehungen zwischen Erzeuger und Verbraucher zu pflegen und schließlich Lernerfahrungen in landwirtschaftlichen Belangen zu gewinnen und zu vermitteln. Der Verein hat seinen Sitz in Gai. Er hat mit dem Standort Leoben, Kirchgasse 5, ein Lokal (einen sogenannten "Bauernladen") angemietet, in welchem die bäuerlichen Produkte der Vereinsmitglieder vermarktet werden. Die Miete für das Vereinslokal wird aus den Mitgliedsbeiträgen bestritten. Der Verkauf der Produkte erfolgt in Form einer Nachbarschaftshilfe abwechselnd durch ein oder zwei Vereinsmitglieder. Verkauft werden vornehmlich landwirtschaftliche Eigenprodukte, die von den Produzenten in das Vereinslokal gebracht werden. Die Produkte werden unter dem Namen des jeweiligen Produzenten feilgehalten, der Preis wird vom jeweiligen Produzenten selbst bestimmt. Dementsprechend erfolgt auch der Verkauf im Namen und auf Rechnung des Erzeugers, was im Vereinslokal ersichtlich gemacht ist. Die Bonierung geschieht über eine Kassa mit Kassazettel. Die Abrechnung mit den einzelnen Produkten erfolgt im nachhinein. Am 3.12.1985 wurden in diesem Bauernladen auch Heilkräuter, darunter Eibischblätter, zum Verkauf angeboten. Diese Eibischblätter wurden von einem Vereinsmitglied (einer Landwirtin) im eigenen Garten gezogen und sodann auf den Markt gebracht. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, Eibischblüten und Eibischblätter seien als Arzneimittel im Sinne des § 1 AMG zu qualifizieren, welche gemäß § 3 der zweiten Abgrenzungsverordnung RGBl 1886/97 und den im § 6 der zweiten Abgrenzungsverordnung genannten Voraussetzungen auch in anderen Geschäften außer Apotheken feilgehalten und verkauft werden dürften. Gemäß §§ 222, 223 GewO unterliege der Handel mit allen zur arzneilichen Verwendung bestimmten Produkten und Präparaten jedoch der Konzessionspflicht. Die Zurverfügungstellung des Mietobjektes durch die beklagte Partei an die landwirtschaftlichen Produzenten stelle eine Förderung bzw. Ermöglichung des von der klagenden Partei behaupteten Wettbewerbsverstoßes dar.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Partei Folge, wies den Sicherungsantrag ab, und sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes über den es entschieden hat, S 15.000,-- nicht aber S 300.000,-- übersteigt und der Revisionsrekurs zulässig sei. Das Rekursgericht nahm folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Nachdem beim Kreisgericht Leoben zu 4 Cg 392/84 eine Klage wegen des Verkaufes von Heilkräutern eingebracht worden war, setzte die Obfrau Reingard J*** die Vereinsmitglieder in Kenntnis, daß das Verkaufen von Heilkräutern verboten ist. An der Eigangstüre (des Bauernladens) befindet sich ein Hinweis, daß alle Produkte auf eigene Rechnung und Haftung der Erzeuger verkauft werden. Rechtlich vertrat das Rekursgericht die Ansicht, mit der Zurverfügungstellung des Verkaufslokales habe die beklagte Partei zwar dazu beigetragen, daß in den Räumlichkeiten der Verkauf von Erzeugnissen der Vereinsmitglieder überhaupt stattfinden könne; dies bedeute aber noch keine Beihilfe zu der behaupteten Wettbewerbsverletzung. Eine Hilfe lediglich zur Eröffnung oder zum Betrieb eines Unternehmens begründe nämlich noch keine Haftung für ein deliktisches Verhalten im Zusammenhang mit der Führung dieses Betriebes. Der Verein habe keinen Einfluß auf den Verkauf der Waren und die Art der angebotenen Produkte. Die Produkte würden unter dem Namen des jeweiligen Erzeugers feilgehalten, der Preis werde vom jeweiligen Produzenten selbst bestimmt. Der Verkauf erfolge im Namen und auf Rechnung des Erzeugers und werde von den Vereinsmitgliedern organisiert. Die Beteiligung der beklagten Partei beschränke sich daher lediglich auf die Zurverfügungstellung des Verkaufslokales, wobei die dafür erforderliche Miete von den Mitgliedsbeiträgen bestritten werde. Eine juristische Person hafte im Deliktsbereich nur für Handlungen derjenigen Vertreter, die entweder unmittelbar durch ihre Verfassung oder sonstige Satzung zu ihrer Vertretung berufen oder Repräsentanten mit ähnlich einflußreichem Wirkungskreis seien. Die klagende Partei habe aber weder behauptet noch bescheinigt, daß es sich bei der Landwirtin, welche die in Rede stehenden Heilkräuter verkauft habe, um eine derartige Repräsentantin gehandelt habe, sodaß deren wettbewerbswidrige Handlungsweise nicht der beklagten Partei zugerechnet werden könne. Es fehle somit an der Passivlegitimation der beklagten Partei. Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei, mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die beklagte Partei beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der klagenden Partei kann nicht beigepflichtet werden, wenn sie die Haftung der beklagten Partei aus § 18 UWG ableiten will. Gemäß § 18 UWG kann der Inhaber eines Unternehmens unter anderem auch wegen einer nach § 1 UWG unzulässigen Handlung dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist. Es ist zwar richtig, daß § 18 UWG weit auszulegen ist und die Haftung des Inhabers des Unternehmens für wettbewerbswidrige Handlungen aller Personen unabhängig von deren rechtlicher Stellung erfassen soll, wenn die wettbewerbswidrige Handlung dem Unternehmen zugute kommt und für ihre Abstellung vom Inhaber des Unternehmens gesorgt werden kann. Dies ändert aber nichts daran, daß es sich um die Haftung des Unternehmensinhabers für dritte Personen handelt und der Haftungsgrund darauf abgestellt ist, daß die Handlungsweise dem Unternehmen zugute kommt. Als Inhaber des Unternehmens im Sinn des § 18 UWG ist diejenige natürliche oder juristische Person anzusehen, die das Unternehmen kraft eigenen Rechtes im eigenen Namen führt (Schuster-Bonnott in ÖBl.1970, 34; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 94; ÖBl.1979, 23; ÖBl.1978, 43 ua.). Nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt werden in dem von der beklagten Partei ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellten Lokal die Waren jeweils auf eigene Rechnung und Haftung der einzelnen Erzeuger verkauft, was durch einen Hinweis an der Eingangstür des Lokales auch bekannt gemacht ist. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, daß die beklagte Partei ihrerseits Inhaber eines Unternehmens ist, weshalb eine Haftung nach § 18 UWG nicht besteht. Nach Lehre und Rechtsprechung ist es allerdings keine Voraussetzung für die Annahme einer Wettbewerbshandlung, daß sie von einer im Geschäftsverkehr stehenden Person gesetzt wurde. Auch wer selbst gar kein Geschäft betreibt, aber in den geschäftlichen Wettbewerb fremder Unternehmen zugunsten des einen von ihnen eingreift, also fremden Wettbewerb fördern will, handelt zu Zwecken des Wettbewerbs (Hohenecker-Friedl, aaO 19 f.; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , Rz 224 f. und 284 Einl UWG; SZ 50/86 mwN). Geht es um die Förderung fremden Wettbewerbs durch einen außenstehenden Dritten, der selbst nicht Konkurrent der beteiligten Unternehmen ist, dann ist für die Vermutung der Wettbewerbsabsicht kein Raum. In diesem Fall hat vielmehr der Kläger die für den Tatbestand des § 1 UWG erforderliche Absicht des Beklagten nachzuweisen, in den fremden Wettbewerb zugunsten des einen und zum Nachteil des anderen Mitbewerbers einzugreifen (Baumbach-Hefermehl aaO, Rz 228 Einl. UWG; ÖBl.1983, 13 mwN).

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der klagenden Partei zwar um einen Verein, der den Zweck verfolgt, die Direktvermarktung landwirtschaftlicher Produkte, vornehmlich von Klein- und Bergbauern, in jeder Hinsicht zu fördern. Tatsächlich hat die beklagte Partei ihren Mitgliedern jedoch nur das Geschäftslokal zur Verfügung gestellt, während die Mitglieder ihre Waren auf eigene Rechnung verkaufen, wobei die Produkte unter dem Namen des jeweiligen Produzenten feilgehalten und der Preis vom Produzenten bestimmt wird. Auch die Kunden sind daher in der Lage jeweils festzustellen, wer der Verkäufer des Produktes ist. Die Tatsache, daß die beklagte Partei ihren Mitgliedern das Lokal zum Vertrieb ihrer Produkte zur Verfügung gestellt hat, steht aber in keinem Zusammenhang mit den darin getätigten wettbewerbswidrigen Verkäufen durch einzelne Mitglieder der beklagten Partei. Nur wenn die beklagte Partei ein solches Verhalten ihrer Mitglieder gefördert hätte, würde sie gemäß § 1 UWG haften. Daß ihr durch die beim Kreisgericht Leoben zu 4 Cg 392/84 anhängige Klage bekannt war, daß Vereinsmitglieder im Lokal (auch) wettbewerbswidrige Verkäufe vornehmen, ändert daran nichts. Es kann dahingestellt bleiben, ob die beklagte Partei verpflichtet gewesen wäre, gegen Vereinsmitglieder vorzugehen, die derartige Verstöße begangen haben, und in welcher Weise dies geschehen müßte, damit man ihr nicht vorwerfen könne, sie fördere das wettbewerbswidrige Verhalten ihrer Mitglieder und hafte daher ebenfalls. Die Klägerin hat nämlich weder im nunmehrigen Verfahren, noch im Verfahren 4 Cg 392/84 Personen genannt, welche solche Handlungen gesetzt haben sollen. Der Sicherungsantrag wurde in erster Instanz auch nicht darauf gestützt, daß die beklagte Partei gegen Wettbewerbsverstöße ihrer Mitglieder nicht vorgegangen wäre, sondern daß die beklagte Partei selbst das Verkaufslokal betreibe und selbst die beanstandeten Waren verkaufe. Dies wurde jedoch von den Vorinstanzen nicht als bescheinigt angenommen. Im Verfahren 4 Cg 392/84 wurde aber nur die Obfrau der beklagten Partei mit der Behauptung, sie betreibe in dieser Eigenschaft den Lebensmittelkleinhandel geklagt.

Der beklagten Partei kann daher auch nicht die Förderung fremden Wettbewerbs vorgeworfen werden, weshalb dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, 78, 402 Abs2 EO.