TE OGH 1986/11/4 14Ob185/86 (14Ob206/86)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HONProf.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuderna und Dr.Gamerith, sowie die Beisitzer Dr.Viktor Schlägelbauer und Dr.Walter Geppert als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der jeweils klagenden Partei Regina S***, Angestellte, Wien 19., Hohe Warte 43 B, vertreten durch Dr.Johann Gadzinski, Rechtsanwalt in Wien, wider die jeweils beklagte Partei E*** G***- UND R*** Versicherungs-AG in Wien 1., Johannesgasse 20, vertreten durch Dr.Herbert Richter und Dr.Franz Marschall, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 500.000,--) und Zahlung von S 41.027,50 brutto und

S 3.300,-- netto je sA, infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Aufhebungsbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 26.Juni 1985, GZ44 Cg 85/86-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 18.September 1985, GZ4 Cr 1030/85-5, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1) zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 15.874,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.443,15 S USt, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2) den Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß des Rekurses wird der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes für nichtig erklärt, soweit damit das Ersturteil auch im Punkt II erster Halbsatz (Zuspruch von S 500,-- sA an die Klägerin) aufgehoben wurde.

Im übrigen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten dieses Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war bei der beklagten Versicherungsanstalt seit 6.7.1967 als Büroangestellte beschäftigt. Auf Grund der einschlägigen Bestimmungen des auf ihr Dienstverhältnis anzuwendenden Kollektivvertrages für Angestellte der Versicherungsunternehmungen Innendienst (im folgenden: KV) erreichte sie die Stellung einer definitiven Angestellten iS des § 4 Abs 1 lit c KV (siehe unten). Ab. 4.10.1980 war sie aus Anlaß der Mutterschaft in Karenzurlaub. Am 6.8.1981 lösten die Streitteile das Dienstverhältnis der Klägerin einvernehmlich auf. Die Klägerin erhielt die gesetzliche Abfertigung. Die spätere Begründung eines neuen Dienstverhältnisses wurde nicht vereinbart. Am 1.12.1982 nahm die beklagte Partei die Klägerin wieder in ein Probedienstverhältnis auf, das nach Ablauf der einmonatigen Probezeit in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit überging. Dieses Dienstverhältnis kündigte die beklagte Partei mit Schreiben vom 27.7.1984 unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.9.1984 auf.

§ 4 Abs 1 KV unterscheidet a) Angestellte auf bestimmte Zeit,

b) provisorische Angestellte und c) definitive Angestellte. Zu den Voraussetzungen und Wirkungen der Erlangung des Definitivums enthält der KV ua folgende Bestimmungen:

"§ 4

Art der Anstellung

(2) Das Provisorium dauert fünf Jahre. Bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses sind die einzelnen Dienstzeiten zusammenzurechnen; hat eine Unterbrechung mehr als 2 Jahre gedauert, so bleiben alle der Unterbrechung vorangegangenen Dienstzeiten für die Berechnung der Dauer des Provisoriums unberücksichtigt. Das Unterbleiben einer Kündigung während des Provisoriums bedeutet, wenn sich der Angestellte im Zeitpunkte des Ablaufes des Provisoriums nicht länger als 6 Wochen ununterbrochen im Krankenstand befindet, automatisch die Erlangung des Definitivums.

.....

§ 5.

                 Berechnung der Dienstzeit

(1) Für die Berechnung der Dienstzeit zwecks Einreihung in das

Gehaltsschema werden von der bei einem anderen

Versicherungsunternehmen im Inland verbrachten, diesem

Kollektivvertrag unterlegenen Dienstzeit die ersten 10 Jahre voll,

eine darüber hinausgehende Dienstzeit zur Hälfte angerechnet. ......

(2) Die Dienstzeitanrechnung nach Abs 1 unter sinngemäßer

Berücksichtigung des § 4 Abs 2, gilt auch für die Berechnung der

Dauer des Provisoriums, doch muß der Angestellte zur Erlangung des

Definitivums mindestens ein volles Jahr im Innendienst verbracht

haben; .....

(5) Bei der Festsetzung von Ansprüchen, die von der Dauer der

Dienstzeit abhängen, bleibt die Zeit eines Karenzurlaubes im Sinne

des § 15 Mutterschutzgesetz außer Betracht, ...... Diese Bestimmung

gilt nicht für die Berechnung der Dauer des Provisoriums.

.....

(6) Für die Bemessung der Kündigungsfrist und der Abfertigung.....gilt als Dienstzeit nur die bei einer inländischen Betriebsstätte des gleichen Unternehmens effektiv verbrachte ununterbrochene Dienstzeit.

§ 33.

Kündigung

.....

(4) Nach Erlangung des Definitivums kann Angestellten wegen zweimaliger nicht zufriedenstellender Dienstbeschreibung (§ 20), sonst nur auf Grund eines Disziplinarerkenntnisses oder in den Fällen der Absätze 6, 7, 8 und 9 dieses Paragraphen und der §§ 34 und 35 gekündigt werden. ......".

Mit den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen begehrt die Klägerin die Feststellung des aufrechten Bestehens ihres Dienstverhältnisses zur beklagten Partei und die Zahlung von S 41.027,50 brutto und S 3.300,-- netto je sA an laufenden Bezügen mit der Behauptung, in einem definitiven Dienstverhältnis zur beklagten Partei zu stehen, das nur aus den Gründen des § 33 Abs 4 KV kündbar sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren und wendete ein, bei der Klägerin lägen zwei voneinander unabhängige, aufeinanderfolgende Dienstverhältnisse vor, auf die § 4 Abs 2 KV nicht anzuwenden sei.

Das Erstgericht wies beide Klagebegehren mit Ausnahme eines unbekämpft gebliebenen Zuspruchs von S 500,-- für nicht gewährte Essenmarken mit der Begründung ab, die Anrechnungsbestimmung des § 4 Abs 2 KV sei nur anwendbar, wenn bei der Unterbrechung des Dienstverhältnisses Vereinbarungen (über seine spätere Fortsetzung) getroffen würden. Im vorliegenden Fall sei bei der Beendigung des ersten Dienstverhältnisses nicht an die Begründung eines späteren gedacht worden. Auf die zwei unabhängig voneinander begründeten Dienstverhältnisse der Klägerin sei § 4 Abs 2 KV nicht anzuwenden. Das Berufungsgericht verhandelte die Rechtssache gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG von neuem, traf - abgesehen von der Wiedergabe weiterer Bestimmungen des Kollektivvertrages - die selben Feststellungen wie das Erstgericht und gab der Berufung der Klägerin dahin Folge, daß es dem Feststellungsbegehren stattgab und das Ersturteil im Umfang des erhobenen Leistungsbegehrens unter Rechtskraftvorbehalt aufhob. Die zweite Instanz sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 2.000,-- übersteigt.

Das Berufungsgericht stützte sich bei der Auslegung des Begriffes "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" in § 4 Abs 2 KV auf § 5 Abs 1 und 2 KV. Nach diesen Bestimmungen seien die bei einem anderen Versicherungsunternehmen (im Inland) zugebrachten Dienstzeiten unter sinngemäßer Berücksichtigung des § 4 Abs 2 KV auch für die Berechnung der Dauer des Provisoriums anzurechnen. Im Falle des § 5 Abs 1 und 2 KV könnten die Kollektivvertragsparteien nicht von einem einheitlichen Dienstverhältnis ausgegangen sein. Daraus folge, daß der Kollektivvertrag als "Unterbrechung" ganz allgemein den Zwischenraum zwischen zwei Dienstverhältnissen oder Beschäftigungsperioden verstehe. Einzige weitere Voraussetzung für die Erlangung des Definitivums sei die Leistung von Innendienst durch mindestens ein volles Jahr. Eine andere Auslegung würde zu dem unbilligen Ergebnis führen, daß Angestellte, die vorher bei einem anderen Versicherungsunternehmen tätig waren, die Definitivstellung früher erreichen würden als die nach einer Unterbrechung zum selben Dienstgeber zurückkehrenden Angestellten. Da die Klägerin mehr als ein Jahr Innendienst geleistet habe und zwischen dem alten und dem neuen Dienstverhältnis bei der beklagten Partei ein Zeitraum von weniger als zwei Jahren liege, seien der Klägerin die Vordienstzeiten für die Dauer des Provisoriums anzurechnen. Die Klägerin sei daher im Zeitpunkte des Ausspruches der Kündigung definitive Angestellte der beklagten Partei gewesen. Da die beklagte Partei keine der im Kollektivvertrag angeführten Kündigungsgründe geltend gemacht habe, sei die Kündigung unwirksam und ihr Dienstverhältnis mit der Klägerin aufrecht geblieben. Mangels jeglicher Feststellungen über die Höhe des Gehaltes der Klägerin könne über ihr Leistungsbegehren noch nicht abgesprochen werden, so daß das Ersturteil in diesem Punkte aufzuheben gewesen sei.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Nach dem Inhalte des Rechtsmittelantrages enthält die Revision der beklagten Partei auch einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz.

Aus Anlaß dieses Rekurses ist der Aufhebungsbeschluß insoweit gemäß § 240 Abs 3, § 477 und § 514 Abs 2 ZPO aufzuheben, als damit auch der rechtskräftige Zuspruch des Erstgerichtes an die Klägerin in Höhe von S 500,-- sA versehentlich beseitigt wurde. Im übrigen erweisen sich die Rechtsmittel nicht als berechtigt. Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 23 ArbGG).

Die Revisionswerberin meint, zu einer "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" iS des § 4 Abs 2 KV reiche die zeitliche Aufeinanderfolge zweier Dienstverhältnisse zwischen den Parteien nicht aus. Zu diesem objektiven Sachverhalt müsse die Willensübereinstimmung der Parteien treten, die beiden Dienstverhältnisse als Einheit zu betrachten, sei es, daß das Dienstverhältnis nach einer Karenzierung wieder aktiviert werde, oder daß erst bei der Begründung des neuen Dienstverhältnisses vereinbart werde, dieses als Fortsetzung des früheren anzusehen. Diese Auslegung werde durch § 4 Abs 5 KV bestätigt, der von "unterbrochenen Dienstverhältnissen" (in der Mehrzahl) spreche. Eine derartige Vereinbarung habe die Klägerin nicht behauptet. Sie stünde auch im Widerspruch zu der mit ihr beim zweiten Dienstverhältnis vereinbarten Probezeit. Selbst wenn aber der Auslegung des Berufungsgerichtes zu folgen wäre, läge doch eine die Anrechnung nach § 4 Abs 2 KV hindernde Unterbrechung des Dienstverhältnisses der Klägerin durch mehr als zwei Jahre vor, weil die Zeit ihres Karenzurlaubes vom 4.10.1980 bis 6.8.1981 gem § 5 Abs 5 KV bei der Berechnung der Dauer der Dienstzeit außer Betracht zu bleiben habe, sodaß die Unterbrechung insgesamt mehr als zwei Jahre betragen habe. Entgegen diesen Ausführungen ist der Auslegung des § 4 Abs 2 KV durch das Berufungsgericht zu folgen. § 4 Abs 1 und 2 KV bestimmt, daß die Angestellten nach fünfjähriger Dauer des provisorischen Dienstverhältnisses automatisch das Definitivum erlangen, was gemäß § 33 Abs 4 KV zur Folge hat, daß sie nur aus den dort aufgezählten Gründen gekündigt werden können. Durch den vorliegenden Kollektivvertrag wurde damit eine Regelung geschaffen, die die Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber (durch Bindung an bestimmte Gründe) zugunsten der Arbeitnehmer nach längerer Betriebszugehörigkeit Beschränkungen unterwirft (vgl dazu Martinek-Schwarz, AnG 6 387). Bei derartigen vertraglichen Beschränkungen der freien Kündbarkeit wird das Arbeitsverhältnis durch eine vertragswidrige Kündigung nicht aufgelöst (Martinek-Schwarz aaO 411; Arb 7940, 8732, 9424 ua).

§ 4 Abs 2 KV läßt auch Unterbrechungen der fünfjährigen Anwartschaftsfrist für die Erlangung des Definitivums zu: "Bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses" sind die einzelnen Dienstleistungen zusammenzurechnen; hat aber eine Unterbrechung mehr als zwei Jahre gedauert, so bleiben alle der Unterbrechung vorangegangenen Dienstzeiten für die Berechnung der Dauer des Provisoriums unberücksichtigt. Gegen die Deutung, die die beklagte Partei diesem Begriff der "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" gibt, spricht schon der Umstand, daß in jenen Fällen, die sie ihm allein unterstellen will, regelmäßig kein Bedürfnis nach kollektivvertraglicher Normierung bestünde. Wenn nämlich die Parteien entweder schon bei der zeitweiligen Aussetzung des Dienstvertrages diesen als Einheit mit dem später fortzusetzenden Dienstverhältnis betrachten oder bei der späteren Neubegründung eines Dienstverhältnisses vereinbaren, daß es als Fortsetzung des früheren anzusehen ist, ergibt sich die Anrechnung aller Dienstzeiten auf die Erlangung des Definitivums im Zweifel schon aus der Vereinbarung über die Einheit der Dienstverhältnisse. Für solche Fälle wäre die Zusammenrechnungsvorschrift des § 4 Abs 2 KV zwecklos, weil sie dem Angstellten keine weiteren Begünstigungen bringen könnte, als er sie auf Grund der getroffenen "Unterbrechungsvereinbarung" ohnehin schon erworben hat. Entscheidend für die Auslegung des § 4 Abs 2 KV ist das vom Berufungsgericht zutreffend beurteilte Verhältnis zu § 5 Abs 1 und 2 KV. Nach diesen Bestimmungen wird den Angestellten die bei einem anderen Versicherungsunternehmen im Inland verbrachte Dienstzeit (nicht nur zwecks Einreihung in das Gehaltsschema, sondern auch) für die Dauer des Provisoriums unter sinngemäßer Berücksichtigung des § 4 Abs 2 KV (also unter Beachtung der dort bei "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" geltenden Zusammenrechnungsbestimmungen) angerechnet, wobei solche Angestellte zur Erlangung des Definitivums außerdem noch ein Jahr im Innendienst ihres nunmehrigen Dienstgebers verbracht haben müssen. Aus dem Vergleich dieser Bestimmungen folgt, daß der Begriff "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" auch in § 4 Abs 2 KV nur bedeutet, daß zwischen zwei Dienstverhältnissen (hier: zum selben Dienstgeber) ein bestimmter Zeitraum liegt. Eine Vereinbarung, die, in welcher Art immer, eine gewisse Einheit zwischen dem früheren und dem späteren Dienstverhältnis zum Ausdruck bringt, kann nicht zum Begriff "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" gehören, weil diese Voraussetzung bei Dienstzeiten, die bei einem anderen Versicherungsunternehmen im Inland verbracht wurden, regelmäßig nicht gegeben ist. Eine verschiedene Auslegung des Begriffes "Unterbrechung des Dienstverhältnisses" in § 4 Abs 2 KV und in der Verweisung des § 5 Abs 2 KV würde der Auslegungsregel wiedersprechen, gleichlautende Begriffe, die in mehreren Bestimmungen verwendet werden, im Zweifel gleich auszulegen. Es käme dadurch auch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, zu einem schwerwiegenden Wertungswiderspruch. Den früheren eigenen Angestellten eines Versicherungsunternehmens würden bei Wiederaufnahme in ein Dienstverhältnis Vordienstzeiten beim eigenen Dienstgeber für die Erlangung des Definitivums nicht angerechnet, während frühere Angestellte anderer Versicherungsunternehmen nach einem Jahr Innendienst in den Genuß dieser Anrechnung kämen und damit bei vergleichbarer Stellung früher das Definitivum erlangen könnten.

Der Hinweis der Revision auf § 4 Abs 5 KV ist nicht zielführend, da diese Norm Beschränkungen beim Abschluß von Kettendienstverträgen zum Gegenstand hat. Aus dem Umstand, daß § 4 Abs 2 KV von der "Unterbrechung des Dienstverhältnisses", § 4 Abs 5 KV aber von "unterbrochenen Dienstverhältnissen" spricht, ist demnach für das vorliegende Auslegungsproblem nichts abzuleiten. Es ist auch nicht erkennbar, welche für den vorliegenden Rechtsfall erheblichen Überlegungen aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 4 Ob 168/80 (= Arb 10.038), die sich mit der Zulässigkeit der Teilkündigung eines Arbeitsverhältnisses befaßte, zu gewinnen sein sollen. Ebenso ohne relevanten Bezug zu der hier zu lösenden Rechtsfrage ist der Hinweis der Revision auf Bestimmungen des Kollektivvertrages für Baugewerbe und Bauindustrie, durch die Bauarbeitern trotz saisonaler Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses im Winter unter bestimmten Voraussetzungen Abfertigungsansprüche gewahrt werden. Nach dem von der Revision vergleichsweise herangezogenen Kollektivvertrag sind unter bestimmten Voraussetzungen unterbrochene Dienstzeiten auch dann zusammenzurechnen, wenn keine schriftliche Wiedereinstellungszusage des Dienstgebers vorliegt.

Verfehlt ist schließlich auch der Hinweis der Revision auf § 5 Abs 5 KV. Der erste Satz dieser Bestimmung bezieht sich auf die Festsetzung von Ansprüchen, die von der Dauer der Dienstzeit abhängen, und bestimmt, daß hiebei die Zeit eines Karenzurlaubs außer Betracht bleibt. Da die Klägerin in ihrem früheren Dienstverhältnis zur beklagten Partei das Definitivum längst erlangt hatte, als sie ab 4.10.1980 in Karenzurlaub ging, könnte diese Bestimmung auf ihre jetzige Rechtsstellung nur dann von Einfluß sein, wenn diese Karenzurlaubszeit der Unterbrechungszeit gleichzustellen und dadurch eine Unterbrechung des Dienstverhältnisses durch mehr als zwei Jahre zu fingieren wäre. Eine Gleichsetzung von Karenzurlaubszeiten, in denen das Dienstverhältnis aufrecht bleibt, mit Unterbrechungszeiten iS des § 4 Abs 2 KV, in denen kein Dienstverhältnis besteht, kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil § 5 Abs 5 erster Satz KV nach der ausdrücklichen Bestimmung des letzten Satzes dieser Bestimmung für die Berechnung der Dauer des Provisoriums nicht gilt. Sind aber selbst für den Erwerb des Anspruches auf das Definitivum Zeiten eines Karenzurlaubs anzurechnen, so kann umsoweniger angenommen werden, daß Karenzurlaubszeiten nach Erwerb des Definitivums wie Zeiten einer Unterbrechung des Dienstverhältnisses zu behandeln wären.

Gegen diese Auslegung des § 4 Abs 2 KV könnte höchstens eine daraus resultierende Verpflichtung zur nochmaligen Bezahlung einer Abfertigung für bereits abgefertigte Dienstzeiten sprechen. Ein solches Ergebnis verhindert jedoch § 5 Abs 6 KV ausdrücklich. Da die Unterbrechung zwischen dem früheren und dem nunmehrigen Dienstverhältnis der Klägerin nicht mehr als zwei Jahre dauerte, sind somit die einzelnen Dienstzeiten der Klägerin zusammenzurechnen. Das hat zur Folge, daß sie auch im nunmehrigen Dienstverhältnis zur beklagten Partei das Definitivum erlangt hat. Die weitere Voraussetzung, daß der Angestellte zur Erlangung des Definitivums mindestens ein volles Jahr im Innendienst verbracht haben muß, gilt wohl nur für die Anrechnung der bei einem anderen Versicherungsunternehmen im Inland verbrachten Dienstzeit, doch kann diese Frage auf sich beruhen, weil die Klägerin unbestrittenermaßen auch diese Voraussetzung erfüllt. Sie konnte daher am 27.7.1984 nur mehr aus den im § 33 Abs 4 KV angegebenen Gründen gekündigt werden. Da solche nicht geltend gemacht wurden, ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO (Fasching, Komm II 364), jene über die Kosten des Rekurses auf die §§ 40 und 50 ZPO (zum Rekurs hat die Klägerin keine Beantwortung erstattet).