TE OGH 1986/11/5 9Os122/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.November 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bittmann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kurt S*** wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 12.März 1986, GZ 26 Vr 1986/85-44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Hauptmann, und des Verteidigers Dr. Ebner, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen unbekämpft gebliebenen Freispruch enthaltenden - Urteil wurde der am 16.August 1956 geborene Kellner Kurt S*** der Vergehen (I.) des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs. 1 erster Fall StGB, (II.) der Sachbeschädigung nach § 125 StGB sowie (III.) des Betruges nach § 146 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er

(zu I.) am 19.Mai 1985 in Kirchberg in Tirol den Gendarmeriebeamten Michael F***, der im Begriff war, ihn festzunehmen, dadurch, daß er sich von dem Beamten, der ihn festhielt, gewaltsam losriß und sich in der Folge mit Gewalt aus dessen Haltegriff entwand, sohin einen Beamten mit Gewalt an einer Amtshandlung, nämlich der Festnahme, zu hindern versucht; (zu II.) am 19.Mai 1985 in Kirchberg in Tirol dadurch, daß er ein Glas auf der Barkante (des Nachtlokals "R***") zerschlug, eine fremde Sache zerstört und hiedurch dem Verfügungsberechtigten des genannten Lokals einen 5.000 S nicht übersteigenden Schaden zugefügt;

(zu III.) am 1.Jänner 1985 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu nachangeführten Handlungen verleitet, welche die Genannten am Vermögen schädigten, wobei der Schaden 5.000 S nicht übersteigt, und zwar

a) in Kitzbühel Andreas K*** durch die Vorgabe eines zahlungsfähigen und zahlungswilligen Fahrgastes sowie die Behauptung, der Fuhrlohn werde von Gerhard B*** bezahlt, zur Durchführung von zwei Taxifahrten; Schaden: 250 S, sowie

b) in Jochberg und Kitzbühel Gerhard B*** durch

Verbergen hinter dem Schein eines zahlungswilligen und zahlungsfähigen Fahrgastes und Darlehensnehmers zur Durchführung einer Taxifahrt um 170 S und Gewährung eines Darlehens in der Höhe von 100 S; Gesamtschaden: 270 S.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer nominell auf die Z 5, 9 lit. a und b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt. Gegen den Schuldspruch wegen versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt führt der Angeklagte in seinen Beschwerdeausführungen sowohl zur Z 5 als auch zur Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO ins Treffen, daß sich das Erstgericht nicht mit den näheren Einzelheiten der vom Gendarmeriebeamten Michael F*** bei Anwendung eines Festhaltegriffes gegenüber dem Angeklagten gewählten Vorgangsweise - insbesondere "aus welcher Richtung" er den Angeklagten (allenfalls von hinten) erfaßt und auf welche Weise er ihn am Boden festgehalten habe sowie ob er ihn dabei durch Würgen in Atemnot und Beklemmungszustände brachte - auseinandergesetzt habe, ferner daß die Feststellung, wonach es dem Angeklagten durch heftiges Aufbäumen schließlich gelungen sei, sich am Boden liegend dem Zugriff des Gendarmeriebeamten zu entwinden, aktenwidrig sei.

Hierauf ist dem Beschwerdeführer zunächst zu erwidern, daß das Gesetz zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmales der "Gewalt" keineswegs eine besonders qualifizierte Form körperlicher Kraftanwendung verlangt. Sie muß nur so beschaffen sein, daß sie nach den Umständen des Falles geeignet ist, durch ihren Einsatz die Durchführung der in Aussicht genommenen Amtshandlung ernstlich und in wirksamer Weise zu verhindern (Leukauf-Steininger Kommentar 2 RN 12, Mayerhofer-Rieder StGB 2 ENr. 1 je zu § 269). Die demzufolge entscheidungswesentliche Feststellung (S 205, 207), daß der Angeklagte - der nach erfolglos gebliebenen Abmahnungen und Aussprechen der Festnahme nach wie vor in Tätlichkeiten gegenüber einem anderen Lokalbesucher verharrte und nicht bereit war, der Aufforderung des Beamten zu entsprechen und das Nachtlokal "R***" zu verlassen - sich dem von dem Gendarmeriebeamten Michael F*** schließlich zur Verhinderung weiterer Angriffe und Durchsetzung der Festnahme angewendeten Haltegriff mit dem zum Tatbestand gehörigen Vorsatz mehrere Minuten hindurch mit "beträchtlicher Gewalt" und "großer Kraft", insbesondere durch heftiges Aufbäumen entgegensetzte, hat das Gericht (S 206, 207) schlüssig und empirisch unbedenklich aus den für glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeugen Franz Z*** (S 137), Michael F*** (S 139), Gabi H*** (S 58, 141) und Ludwig S*** (S 144) sowie aus seiner bei der Tat gemachten Äußerung abgeleitet, daß man ihn nicht festnehme. Von einem insoweit dem Gericht unterlaufenen Begründungsmangel kann daher entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers keine Rede sein. Die Frage aber, ob der Gendarmeriebeamte F***, wie seinen Angaben im Vorverfahren (S 47) entnommen werden kann, den Angeklagten (nach ca. zehn Minuten) loslassen mußte, weil ihn zufolge dessen heftigen Widerstandes die Kräfte verließen, oder ob er seinen Angaben in der Hauptverhandlung zufolge (S 139) als ihm (selbst) "allmählich die Kraft ausging" aufgrund des Ersuchens des Angeklagten und dessen Zusage "er tue nichts mehr" den Festhaltegriff ("Schwitzkasten") lockerte und S*** schließlich losließ, betrifft ausgehend von den eingangs dargelegten Tatbestandserfordernissen des § 269 Abs. 1 StGB ebensowenig eine entscheidungswesentliche Tatsache wie jene, ob und inwieweit der Angeklagte zufolge des (ausschließlich zur Erreichung des Zieles der Amtshandlung angewendeten) Festhaltegriffes unter Atemnot oder Beklemmungsgefühlen litt. Die vom Beschwerdeführer vermißten näheren Erörterungen bzw. Feststellungen dazu waren daher entbehrlich. In Ansehung der in diesem Zusammenhang unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 269 Abs. 4 StGB (sachlich aus der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO) erhobenen Einwände gegen die "Angemessenheit" der von dem Gendarmeriebeamten F*** bei der gegen ihn gerichteten Amtshandlung angewendeten Zwangsgewalt ist der Angeklagte darauf zu verweisen, daß er insoweit nicht von den Urteilsfeststellungen, sondern von seiner eigenen, vom Schöffengericht indes im Rahmen der ihm gemäß § 258 Abs. 2 StPO zukommenden Beweiswürdigung abgelehnten Verantwortung ausgeht und demzufolge die Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung bringt. Im übrigen aber verkennt er dabei auch das Wesen dieses Rechtsfertigungsgrundes, der nur bei einer formellen Unrechtmäßigkeit der Amtshandlung oder bei deren Verstoß gegen strafgesetzliche Vorschriften in Betracht kommt. Davon kann aber vorliegend keine Rede sein, weil der gegen ihn einschreitende Gendarmeriebeamte zu der in Rede stehenden Amtshandlung ihrer Art nach berechtigt war und seine Amtshandlung auch nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen hat.

Begründungsmängel (in Form einer Widersprüchlichkeit und einer Unvollständigkeit) haften dem angefochtenen Urteil aber - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - auch in Ansehung des Schuldspruchs wegen Betruges nicht an. Zum einen schließt nämlich der vom Erstgericht ohnedies berücksichtigte (vgl. S 205) Bezug von Krankengeld für den Fall anderweitigen Verbrauches dieser notorisch nicht sehr hohen Einkünfte Zahlungsunfähigkeit ihres Beziehers gegenüber Gläubigern, bei denen er kurzfristig zu begleichende Schulden macht, keineswegs aus; zum anderen wird hiedurch die Frage der Zahlungswilligkeit des Angeklagten, deren Vortäuschung ihm das Erstgericht bei den Betrugsfakten (III a und b) gleichfalls zur Last legt, gar nicht berührt.

Das vorsätzliche Erwecken des falschen Eindrucks der Zahlungswilligkeit bei dem nach der geschäftlichen Übung mit seiner Leistung in Vorlage Tretenden stellt nämlich für sich allein bereits eine im Sinn des § 146 StGB tatbestandsmäßige Täuschung dar, die vorliegend nach den Urteilsfeststellungen (vgl. S 205, 208) eine essentielle Vertragsvoraussetzung betraf, also für die Erbringung der Leistungen der beiden Taxilenker sowie dementsprechend für ihren daraus erfolgten Vermögensschaden (Selbstschädigung) und seine korrespondierende eigene Bereicherung kausal war und darum - in Verbindung mit dem weiters als erwiesen angenommenen Vorliegen auch der subjektiven Erfordernisse dieser Strafbestimmung, nämlich seines Bewußtseins, die Genannten durch die Täuschung irrezuführen, ihnen durch ihr darauf beruhendes Verhalten einen Vermögensschaden zuzufügen und damit gleichzeitig eine unrechtmäßige eigene Bereicherung zu bewirken, sowie seines Sich-Abfindens mit alledem - seine strafrechtliche Haftung wegen Betruges auslöst. Ob der Täter den Getäuschten sowohl über die Fähigkeit als auch über den Willen, vertraglichen Pflichten nachzukommen, oder nur über eines von beiden irreführt, ist rechtlich ohne Bedeutung, belastet ihn doch sogar eine Irreführung in beide Richtungen hin nicht im Sinn einer verstärkten Tatbestandsmäßigkeit, sodaß aus dem etwaigen Wegfall bloß einer dieser Täuschungsvarianten (bei Aufrechtbleiben der anderen) für ihn nichts zu gewinnen wäre (10 Os 66/81). Dies verkennt der Angeklagte offenkundig bei seinen Beschwerdeausführungen sowohl zur Z 5 als auch zur Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO, mit denen er auf Konstatierungen über seine vom Erstgericht außerdem festgestellte Zahlungsunfähigkeit und seine Kenntnis davon sowie über sein darauf bezogenes Täuschungsverhalten, also durchwegs über Tatumstände abstellt, die nach dem Inhalt des Urteils für die Annahme des jeweiligen Fehlens seiner Zahlungswilligkeit und deren Vortäuschung nicht von Bedeutung sind. Die bezügliche Mängelrüge (Z 5) betifft daher - soweit sie sich nicht schon im bloßen Bestreben des Angeklagten, seiner vom Erstgericht abgelehnten Verantwortung doch noch zum Durchbruch zu verhelfen und damit in einer unzulässigen Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung erschöpft - keine entscheidenden Tatsachen; nähere Feststellungen dazu (Z 9 lit. a) waren aus den zuvor dargelegten Gründen entbehrlich. Die entscheidungswesentliche Feststellung des Fehlens einer Zahlungswilligkeit des Angeklagten aber hat das Erstgericht im Einklang mit den Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung aus den Aussagen der als Zeugen vernommenen Taxilenker und aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten nach den Taten (vgl. S 208 iVm S 25 ff, 35 ff, 37 f, 39 f in ON 10) aber auch aus seinem durch Vorverurteilungen (auch) wegen Eigentumsdelikten getrübten Vorleben abgeleitet.

Insoweit der Beschwerdeführer das ihm zu Punkt III a und b des Urteilssatzes als Betrug angelastete Verhalten (bloß) als Vergehen der fahrlässigen Krida nach "§ 159 StGB" gewertet wissen will, übergeht er die anderslautenden, sein Handeln mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz jedenfalls bejahenden Urteilskonstatierungen und bringt demzufolge die (inhaltlich) geltend gemachte Subsumtionsrüge (Z 10) nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Zu dem vom Verteidiger im Gerichtstag hiezu vorgebrachten - über den Inhalt der Beschwerdeschrift hinausgehenden - Einwand, das bezügliche Tatverhalten erfülle bloß den privilegierten Sonderfall des Notbetruges nach § 150 StGB sei nur der Vollständigkeit halber angemerkt, daß Taxifahrten zwecks Vornahme verschiedener Gasthausbesuche wie hier schon das insoweit erforderliche Tatmotiv der Not fehlt.

Die von der Beschwerde vermißte (exakte) Feststellung (sachlich Z 9 lit. a) des Wertes des dem Schuldspruch wegen § 125 StGB zugrundeliegenden (Trink-) Glases, die der Beschwerdeführer deshalb für notwendig erachtet, "weil Trinkgläser in Gasthäusern häufig kostenlos von Brauereien zur Verfügung gestellt werden und daher keinen Verkehrswert aufweisen, sodaß die Beschädigung eines solchen Glases als Bagatelldelikt straffrei wäre", erübrigte sich - abgesehen davon, daß die bezügliche Beschwerdebehauptung in der Aktenlage keine Stütze findet und demzufolge eine reine Hypothese darstellt - schon im Hinblick auf die dem Angeklagten mit dem Zerstören als intensivster Form einer Beschädigung zur Last liegende Tathandlung, woraus für den Berechtigten jedenfalls ein Schaden in der Höhe der (Wieder-)Beschaffungskosten des zur Tatzeit an der Theke des Nachtlokals "R***" in Verwendung gewesenen und demzufolge keinesfalls wertlosen (Viertelliter-) Glases resultiert.

Mit seiner (weiteren) Rechtsrüge (Z 9 lit. b) wendet sich der Angeklagte zunächst dagegen, daß das Erstgericht die Rechtsfrage, ob er am 19.Mai 1985 bei Begehung der von Punkt I und II des Urteilssatzes erfaßten Straftaten zurechnungsfähig gewesen war, bejaht hat. Dabei übersieht die Beschwerde jedoch, daß das Schöffengericht die Feststellung (S 207), daß der Angeklagte zu den hier aktuellen Tatzeiten zwar alkoholisiert, jedoch keinesfalls zurechnungsunfähig war, auf das in der Hauptverhandlung verlesene und damit gleichfalls Urteilsgrundlage bildende Gutachten (ON 38 iVm S 193) des Sachverständigen Univ.Prof. Dr. P*** stützte, der unter Berücksichtigung des sich aus der Anzeige ergebenden Geschehensablaufes und der Verantwortung des Angeklagten, insbesondere auch der von diesem herbeigeführten Selbstverletzung mittels des von ihm zerbrochenen Glases gegen Ende des Vorfalles, zum Ergebnis gelangte, daß die Zurechnungsfähigkeit (§ 11 StGB) des Beschwerdeführers im Hinblick auf dessen Neigung zu Affektlabilität und Übererregbarkeit, seinen Hang zu demonstrativem Verhalten, die Wesenveränderung im Gefolge des chronischen Alkoholismus und den Alkoholisierungsgrad insgesamt zwar beeinträchtigt war, es aber nicht vertretbar wäre, deshalb schon eine Aufhebung der Diskretions- und Dispositionsfähigkeit anzunehmen (S 181). Indem der Beschwerdeführer nunmehr gegen das bezügliche Gutachten und die vom Schöffengericht daraus abgeleitete rechtliche Annahme seiner Zurechnungsfähigkeit remonstriert und diese bestreitet, geht er prozeßordnungswidrig nicht von den Urteilsfeststellungen aus, sondern von eigenen Erwägungen. Das die Tatfrage aufrollende Beschwerdevorbringen läuft sohin in Wahrheit - ohne irgendwelche formalen Mängel (Z 5) der Urteilsbegründung aufzuzeigen - auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung hinaus.

Mit seiner dahin noch unerörterten Rechtsrüge (gleichfalls Z 9 lit. b) schließlich wendet sich der Angeklagte gegen die Nichtanwendung des § 42 StGB in Ansehung des Faktums II (§ 125 StGB); auch diese Rüge versagt.

Es schließt zwar der Umstand, daß dem Angeklagten neben dem Vergehen der Sachbeschädigung weitere strafbare Handlungen zur Last liegen, eine Anwendung des § 42 StGB in Ansehung der Sachbeschädigung nicht unter allen Umständen aus. Bei Beurteilung des Grades der Schuld des Täters und bei Beantwortung der Frage, ob dessen Bestrafung aus spezialpräventiven Gründen geboten ist, darf allerdings die Art dieser weiteren strafbaren Handlungen und ihr allfälliger Zusammenhang mit der gegenständlichen Tat nicht außer acht gelassen werden. Wird unter diesem Gesichtspunkt vorliegend berücksichtigt, daß von den dem Angeklagten außerdem zur Last liegenden Straftaten die dem Vergehen wegen versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt zugrundeliegende Tathandlung ihren Ursprung gleichfalls in der Neigung des Angeklagten zu unkontrollierten Aggressionsentladungen hat, demnach zufolge dieser verwerflichen (gefährlichen) Charaktereigenschaft auf der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, so spricht dies, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die unmittelbare Aufeinanderfolge der beiden Tathandlungen und die Begehung der Sachbeschädigung in Gegenwart mehrerer Gendarmeriebeamter, gegen die Annahme einer geringen, weit unter den Regelfällen einer Sachbeschädigung gelegenen Schuld des Beschwerdeführers und für die Notwendigkeit, ihn angesichts des Umstands, daß er bereits zahlreiche Vorverurteilungen wegen strafbarer Handlungen sowohl gegen Leib und Leben als auch gegen fremdes Vermögen - darunter in zwei Fällen wegen

Sachbeschädigung - aufweist, durch Bestrafung (auch) wegen dieser strafbaren Handlung dazu zu verhalten, den Unwert seiner Tat zu erkennen und sich von weiteren strafbaren Handlungen abhalten zu lassen (Leukauf-Steininger aaO § 42 RN 16).

Da sohin bereits die soeben erörterten (der mehreren) Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 StGB fehlen, die zur Annahme einer mangelnden Strafwürdigkeit der Tat jedenfalls kumulativ vorliegen müßten, war die zur Gänze unberechtigte Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach §§ 28, 269 Abs. 1 erster Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten.

Dabei wertete es als erschwerend "das Vorliegen der Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB" und die "weiteren" einschlägigen Vorstrafen, ferner das Zusammentreffen mehrerer Vergehen und die Wiederholung des Betruges, hingegen als mildernd das teilweise Geständnis, die Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit aufgrund der beim Angeklagten vorliegenden Wesensveränderung sowie den geringen Schaden (beim Betrug) und dessen Gutmachung.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht gemäß § 43 Abs. 1 StGB an.

Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß der Angeklagte in der Zwischenzeit vom Landesgericht Innsbruck zum AZ 27 Vr 1120/80 mit dem - am 29.Oktober 1986 in Rechtskraft erwachsenen - Urteil vom 13. Mai 1986 wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB zu vier Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Die (nicht nur aus der Neigung zu überhöhtem Alkoholkonsum resultierende) Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten hat das Schöffengericht ohnedies als mildernd gewertet. Wenn der Berufungswerber darüber hinaus seine "erhebliche Alkoholisierung" zum Zeitpunkt der Begehung der von Punkt I und II des Urteilsspruchs erfaßten Straftaten zusätzlich noch als Milderungsgrund berücksichtigt wissen will, übersieht er, daß die in diesem Zusammenhang nach § 35 StGB gebotene Vorwurfsabwägung angesichts des Umstands, daß er - wie sich aus den Vorstrafakten und dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P*** ergibt - unter dem Einfluß von Alkohol bereits (wiederholt) strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, jedenfalls zu seinem Nachteil ausschlägt. Ebensowenig kann nach Lage des Falles die vom Angeklagten reklamierte - am 1.Jänner 1985 gegen Mitternacht erlittene (schwere) - Verletzung (S 23 in ON 12) als zusätzlicher Milderungsgrund herangezogen werden.

Der Berufungswerber vermag daher keine bei der Strafzumessung durch das Erstgericht unberücksichtigt gebliebenen Milderungsgründe vorzubringen. Auf der Basis der vom Erstgericht sohin im wesentlichen vollständig festgestellten wie auch zutreffend gewürdigten Strafzumessungsgründe erweist sich jedoch die vom Schöffengericht (bei einem Strafrahmen bis zu drei Jahren) mit sieben Monaten festgesetzte Strafdauer angesichts des bereits erheblich belasteten Vorlebens des Angeklagten seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) entsprechend und selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 31, 40 StGB in Ansehung der zuvor bezeichneten (weiteren) Verurteilung - auch als Zusatzstrafe - keinesfalls als überhöht. Für eine Strafreduktion bestand daher kein Anlaß.

Unbegründet ist aber auch das auf Gewährung bedingter Strafnachsicht gerichtete Begehren; denn das Vorleben des Angeklagten in Verbindung mit seiner vom Sachverständigen beschriebenen Persönlichkeitsstruktur (S 177 ff) rechtfertigt jedenfalls nicht mehr die Annahme, er werde sich auch ohne Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe wohlverhalten (§ 43 Abs. 1 StGB). Es war daher auch der Berufung ein Erfolg zu versagen.