TE OGH 1986/11/17 1Ob695/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** ST. J*** in Tirol, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger jun., Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei F*** ST. J*** in Tirol, St. Johann in Tirol, Reitham 2, vertreten durch Dr. Josef Lenz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung und Unterlassung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 23.Mai 1986, GZ 3 a R 282/86-18, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 11.März 1986, GZ 2 C 1706/84-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in der rechtskräftigen Abweisung des Unterlassungsbegehrens unberührt bleiben, werden im übrigen aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei ist Eigentümerin der Grundstücke 543/2 und 544/4, jeweils EZ 1658 KG St. Johann in Tirol, und der Grundstücke 544/7 und 544/8, jeweils EZ 1953 KG St. Johann in Tirol. Diese Grundstücke bilden mit Grundstücken der beklagten Partei eine geschlossene Fläche, auf der der Zivilflughafen St. Johann in Tirol angelegt ist.

Diese Grundstücke, die früher ortsansässigen Bauern gehört hatten, waren zunächst um einen beträchtlichen Zins angemietet worden; wegen der damit verbundenen erheblichen Kosten traten die Organe der beklagten Partei an die klagende Partei mit dem Vorschlag heran, diese möge die Grundstücke erwerben und der beklagten Partei zum Flugplatzbetrieb zur Verfügung stellen. Die klagende Gemeinde kaufte demgemäß die Grundstücke 543/2, 544/4, 544/7 und 544/8 und schloß am 28.10.1974 mit der beklagten Partei einen als "Gebrauchsvertrag" bezeichneten Vertrag, mit welchem sie ihr den Gebrauch der Grundstücke für Zwecke des Flugplatzes zu den in diesem Vertrag näher ausgeführten Bedingungen gestattete (Punt II).

Punkt III dieses Vertrages lautet:

"Die Benützungsbewilligung beginnt am 1.November 1974. Sie endet nach Ablauf von zehn Jahren, sohin am 31.Oktober 1984. Wenn nicht spätestens elf Monate vor dem Ende der zehnjährigen Gebrauchszeit seitens eines der beiden Vertragsteile eine Erklärung mittels eingeschriebenem Brief erfolgt, daß eine Verlängerung nicht erfolgt, verlängert sich die Gebrauchszeit jeweils um ein weiteres Jahr. Die Auflösungserklärung im Falle einer oder mehrerer Verlängerungen hat ebenfalls in der oben beschriebenen Form und unter Einhaltung der gleichen Frist zu erfolgen. ...."

Punkt IV hat nachstehenden Wortlaut:

"Der Fliegerclub hat der M*** St. J*** i.T. sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihr als Eigentümer des Flugplatzgeländes und aus der Erhaltung des Flugplatzes entstehen, dies sind unter anderem:

a) die Kosten der Schneeräumung für den Zufahrtsweg von der Almdorferbrücke bis zur Reithamerbrücke,

b) die Erhaltungskosten für diese beiden Brücken, soweit sie auf die Gemeinde entfallen,

c) die Kosten der Wegerhaltung und einer allfälligen durch die Aufrechterhaltung des Flugebetriebes notwendigen Wegverbreiterung,

d) eventuelle Gebühren, Entschädigungen oder Kostenanteile, die die M*** St. J*** i.T. an die Großachengenossenschaft für die in diesem Bereich liegenden Dämme zu leisten hat,

e) die auf das Flugplatzgelände entfallenden Grundsteuern und andere damit zusammenhängende öffentliche Abgaben."

Die klagende Partei begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zur Räumung der ihr gehörigen Grundstücke und zur Unterlassung der Benützung dieser Grundstücke zu Zwecken des Flugplatzbetriebes. Der Gebrauchsvertrag sei ein Leihvertrag, der im Hinblick auf eine entsprechende Erklärung der klagenden Partei am 31.10.1984 aufgelöst worden sei; seither benütze die beklagte Partei die Grundstücke ohne Rechtstitel, habe sie aber bisher weder geräumt noch den Flugplatzbetrieb eingestellt.

Die beklagte Partei wendete vor allem ein, der Gebrauchsvertrag sei keinesfalls ein Leihvertrag, weil sie gemäß Punkt IV erhebliche Leistungen zu erbringen habe. Dabei handle es sich zum Teil um Kosten, die die klagende Partei ohne Zusammenhang mit den Flugplatzgründen träfen und deren Ersatz durch die beklagte Partei somit eine Gegenleistung für die Benützung darstelle. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß die beklagte Partei in der Folge sämtliche nach Punkt IV des Gebrauchsvertrages von ihr zu tragenden Kosten bestritten habe. Dabei handle es sich um die Beiträge zur Großachengenossenschaft, die Beiträge für die Erhaltung der beiden Brücken im Umfang der Weggemeinschaft, die Kosten der Erhaltung der Zufahrt zum Flugplatz,

die Kosten der Schneeräumung auf den Zufahrtswegen zum Flugplatz,

die Kosten der Schneeräumung auf den Zufahrtswegen zum Flugplatz u. dgl. Außerdem sei von der klagenden Partei der beklagten Partei auch an Grundsteuer für die dieser überlassenen Grundstücke für die Jahre 1975 und 1976 S 1.834,--, für die Jahre 1977 bis 1979 S 3.066,--, für das Jahr 1980 S 1.134,--, für die Jahre 1981 und 1982 S 2.268,-- und die Jahre 1983 und 1984 S 2.590,-- vorgeschrieben worden. Die Beiträge an die Großachengenossenschaft hätten sich für den Zeitraum von 1975 bis 1980 auf S 2.203,20 und für die Zeit von 1981 bis 1984 auf S 1.436,-- belaufen. Überdies habe die beklagte Partei 1975 auf dem Grundstück 544/8 einen mit Asphalt befestigten Parkplatz anlegen lassen und die hiefür aufgelaufenen Kosten von S 145.677,45 und von S 141.288,-- selbst getragen. Auch die Zufahrtsstraße zum Flugplatz habe die beklagte Partei 1985 auf ihre Kosten (in der Höhe von S 174.214,19) asphaltieren lassen. Die beklagte Partei habe stets den Zufahrtsweg zum Flugplatz vom Schnee geräumt; dieser Weg diene nicht bloß der Zufahrt zum Flugplatz, sondern erschließe auch die landwirtschaftlich genutzten Flächen der Anrainer und bilde vor allem auch die Wegeverbindung zum Weiler Reitham.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht die Unentgeltlichkeit des Gebrauchsvertrages. Zufolge der auf die beklagte Partei überwälzten Leistungen sei dieser Vertrag vielmehr als Bestandvertrag anzusehen, der den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes unterliege und daher nur unter den Voraussetzungen des § 30 MRG aufgekündigt werden könne. Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil im Ausspruch über das Unterlassungebegehren, gab jedoch dem Räumungsbegehren statt. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes des Räumungsbegehrens zwar S 15.000,-- übersteige, hingegen jener des Unterlassungsbegehrens S 60.000,-- und der Wert des Gesamtstreitgegenstandes S 300.000,-- nicht übersteige und ließ die Revision gegen den abändernden Teil nicht zu. Werde eine unverbrauchbare Sache jemand anderem unentgeltlich überlassen, liege Leihe vor, andernfalls sei Miete anzunehmen. Unentgeltlich heiße nichts anderes als auf keine Gegenleistung bezogen. Ob der Benützer Investitionen getätigt habe, beeinflusse die Rechtsnatur der Leihe nicht; diese Aufwendungen könnten allenfalls weggenommen oder ersetzt verlangt werden. Auch wenn die klagende Partei die Herstellung eines Parkplatzes, die Asphaltierung des Zufahrtsweges und die Schneeräumung über die vertraglichen Verpflichtungen hinaus gestattet habe, ändere dies nichts an der Beurteilung des Vertrages. Auch soweit der Entlehner nur die Betriebskosten, ein Instandhaltungskostenpauschale oder ein den Aufwandersatz nicht übersteigendes Benützungsentgelt zu entrichten habe, liege noch Leihe vor. Im Punkt IV des Vertrages seien jedoch nur solche Leistungen und Aufwendungen angeführt. Damit bestreite die beklagte Partei lediglich jene Kosten, die gemäß § 981 ABGB der Entlehner zu tragen habe. Sei mit dem Gebrauchsvertrag aber nur ein Leihverhältnis begründet worden, so sei dieses von der klagenden Partei durch vereinbarungsgemäße Erklärung beendet worden, sodaß die beklagte Partei, die die überlassenen Grundstücke seither ohne Rechtstitel benütze, zur Räumung verpflichtet sei.

Die von der beklagten Partei gegen den abändernden Ausspruch über das Räumungsbegehren erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil zur Frage, welche Aufwendungen der Verleiher auf den Entlehner abwälzen könne, einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; das Rechtsmittel ist auch berechtigt. Streitentscheidend ist die Beurteilung des Gebrauchsvertrages vom 28.10.1974 als Leih- oder Mietvertrag; eine Bittleihe (§ 974 ABGB) kommt schon angesichts der im Vertrag festgelegten zehnjährigen Bindung der klagenden Partei nicht in Betracht. Die klagende Partei hat das Vertragsverhältnis unbestrittenermaßen durch die im Vertrag vorgesehene fristgerechte Erklärung, daß eine Verlängerung nicht erfolge, zum 31.10.1984 für aufgelöst erklärt. Wäre der Gebrauchsvertrag als Miete zu beurteilen, wäre auf das am 28.10.1974 begründete Vertragsverhältnis als zu Geschäftszwecken bestimmte Flächenmiete von unbebauten, vom Flugplatzunternehmer für die Herstellung der Rollbahn benützter Grundstücke (vgl. Würth in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 1 MRG) das Mietengesetz anzuwenden gewesen, sodaß gemäß § 49 Abs. 1 zweiter Satz MRG (idF des BGBl 1985/559) die §§ 19 bis 23 MG bis zum 31.12.1988 weiter gälten. Dann aber gälte der Gebrauchsvertrag (als Mietvertrag) als auf unbestimmte Zeit erneuert (§ 23 Abs.2 MG) und könnte von der klagenden Partei nur aus wichtigen Gründen gerichtlich aufgekündigt werden (§§ 19 und 21 MG), sodaß das Mietrecht der beklagten Partei noch nicht erloschen wäre und dem Räumungsbegehren der klagenden Partei entgegenstünde. Einziges Unterscheidungsmerkmal der beiden Vertragstypen Leihe oder Miete ist die Unentgeltlichkeit. Erfolgt die Überlassung zum Gebrauch unentgeltlich, liegt Leihe vor; andernfalls ist Miete anzunehmen (Schubert und Würth in Rummel a.a.O. Rdz 5 zu § 971 und Rdz 9 zu § 1090). Unentgeltlich ist eine Leistung nur dann, wenn sie auf keine Gegenleistung bezogen und freiwillig erbracht wird (Schubert a.a.O. Rdz 4 zu § 938).

Nicht jeder Aufwand, den der Entlehner zu tragen hat, ist als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung anzusehen. § 981 ABGB ordnet an, welche Kosten der Entlehner zu bestreiten hat; zwar ist diese Bestimmung nachgiebiges Recht, doch sind der Privatautonomie insofern Grenzen gesetzt, als die vertragliche Verpflichtung des Entlehners zur Bestreitung von an sich den Verleiher treffenden Aufwendungen in Wahrheit bereits Entgelt für die Gebrauchsüberlassung wäre, sodaß eine solche Vereinbarung als Umgehungsgeschäft die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des Mietenrechts erforderte (EvBl.1962/508; Bernat in Korinek-Krejci, MRG 99; Koziol-Welser, Grundriß 7 I 316; Stanzl in Klang 2 IV/1, 685).

Gemäß § 981 ABGB hat der Entlehner die Kosten, die der ordentliche Gebrauch der Sache mit sich bringt, sowie den gewöhnlichen Erhaltungsaufwand jedenfalls zu bestreiten, wogegen er die außerordentlichen - demnach die ungewöhnlich hohen oder unvorhergesehenen - Erhaltungskosten nur vorzustrecken hat; es gebührt ihm deren Ersatz wie einem redlichen Besitzer. Demnach hat der Entlehner nur jenen Aufwand zu tragen, der entweder durch den Gebrauch erforderlich wird (Gebrauchskosten) oder seiner Verpflichtung, die Sache unversehrt zurückzustellen (§ 972 ABGB), entspringt (vgl. Swoboda in GZ 1927, 178 ff.; Schubert a.a.O. Rdz 5 zu § 971). Nicht zu den nach § 981 ABGB den Entlehner treffenden Kosten gehört hingegen jener Aufwand, der schon aus der Bereitstellung der Sache, somit auch ohne das konkrete Benützungsverhältnis, entsteht (Stanzl a.a.O. 679), weil der Verleiher durch die Überwälzung solcher Kosten von Verbindlichkeiten entlastet würde, die ihn auch ohne die Gebrauchsüberlassung träfen, ihm also Aufwendungen erspart werden; in diesem Umfang liegt eine die Annahme eines Mietverhältnisses allenfalls rechtfertigende Gegenleistung vor (vgl. Bernat a.a.O. 100; MietSlg 27.125). Wendet man diese Grundsätze auf die in Punkt IV des Vertrages aufgezählten Kosten, die der klagenden Partei "als Eigentümer des Flugplatzgeländes und aus der Erhaltung des Flugplatzes entstehen" und von der beklagten Partei zu ersetzen sind, an, so zeigt sich, daß jedenfalls die Beiträge der klagenden Partei an die Großachengenossenschaft und die Räumung jener Wege, die nicht (bloß) als Zufahrten zum Flugplatz, sondern der Erschließung von Anrainergründen und als Zufahrt zum Weiler Reitham dienen, weder Gebrauchs- noch Erhaltungskosten im Sinne des § 981 ABGB sind, da sie der klagenden Partei unabhängig davon, ob sie ihre Grundstücke zum Gebrauch überläßt oder nicht, erwachsen; durch die vertragliche Überwälzung dieser Aufwendungen wird sie von einer Verpflichtung zu nicht mit dem Gebrauch der Grundstücke verbundenen Geld- oder geldwerten Leistungen, die sie ohne Gebrauchsverhältnis aus ihrem Vermögen zu tragen hätte, befreit. Insoweit leistet die beklagte Partei ein Entgelt. Gleiches gilt für die auf die beklagte Partei überwälzte Grundsteuer; diese Abgabe ist vom Grundbesitz zu entrichten (§§ 1 und 2 GrStG) und trifft den Grundeigentümer gleichgültig, ob an dem Grundbesitz ein Gebrauchsverhältnis begründet ist oder nicht, die Annahme eines Entgelts träfe umso mehr dann zu, wenn die klagende Partei von der Entrichtung der Grundsteuer befreit wäre (§§ 2 Z.4 und 6, 7 GrStG), was aufgrund der Aktenlage allerdings nicht verläßlich beurteilt werden kann. Soweit in der Rechtsprechung (zB MietSlg 31.127 u.a.) die Auffassung vertreten wurde, daß die Übewälzung der Grundsteuer nicht als Entgelt im Sinne des § 1090 ABGB anzusehen sei, wird dem im § 981 ABGB festgelegten Grundsatz nicht Rechnung getragen. Kein Entgelt im Sinne einer Miete stellen hingegen die von der beklagten Partei mit Duldung oder Zustimmung der klagenden Partei getätigten Investitionen (Herstellung eines Parkplatzes u.ä.) dar, weil sie hiezu vertraglich nicht verpflichtet war. Ob und inwieweit die klagende Partei - gegebenenfalls nach Beendigung des Benützungsverhältnisses - hiefür Ersatz zu leisten hätte, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen.

Dennoch erweist sich die Sache noch nicht als spruchreif im Sinne der Abweisung des Räumungsbegehrens. Nach Rechtsprechung und Lehre (MietSlg 33.144, 31.128, 27.125, 25.106, 23.086 uva; Schubert aaO Rdz 2 zu § 974; Bernat a.a.O. 100; Koziol-Welser, Grundriß 7 I

334f) steht es der Unentgeltlichkeit gleich, wenn bloß ein Anerkennungszins oder ein so niedriges Entgelt zu entrichten ist, daß es gegenüber dem Wert der Benützung praktisch nicht mehr ins Gewicht fällt. Ob das im vorliegenden Fall zutrifft, kann aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen noch nicht beurteilt werden. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren nach Erörterung mit den Parteien (§ 182 ZPO) Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die klagende Partei in bezug auf die der beklagten Partei zur Anlegung des Rollfeldes und die sonstigen zum Gebrauch überlassenen Grundstücke von der Entrichtung der Grundsteuer befreit ist, ob und welche der von der klagenden Partei der beklagten Partei überwälzten Lasten und Verpflichtungen den Grundeigentümer auch ohne Zusammenhang mit einem Benützungsverhältnis (§ 981 ABGB) träfen, in welcher Höhe die beklagte Partei während der Vertragsdauer Leistungen zu erbringen hat und welcher Zins für die Gebrauchsüberlassung angemessen und ortsüblich (bzw. gesetzlich zulässig) wäre. Erst dann wird beurteilt werden können, ob die Leistungen der beklagten Partei als Entgelt im Sinne des § 1090 ABGB oder nur als "Anerkennungszins" zu beurteilen sind. In Stattgebung der Revision der beklagten Partei sind die Urteile der Vorinstanzen (im Ausspruch über das Räumungsbegehren) aufzuheben; das Erstgericht wird sein Verfahren entsprechend den dargelegten Grundsätzen zu ergänzen und neuerlich über das Räumungsbegehren zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs.1 ZPO.