TE OGH 1986/11/18 14Ob186/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisiongericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuderna und Dr.Gamerith sowie die Beisitzer Mag.Karl Dirschmied und Dr.Anton Haschka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf N***, Elektromonteur, Klagenfurt, Bahnhofstraße 61, vertreten durch Dr.Edwin Kois, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Alexander R***, Elektromeister, Klagenfurt, Feldkirchnerstraße 283, vertreten durch Dr.Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen restl. S 117.274,52 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 7.Mai 1986, GZ.3 Cg 41/85-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Klagenfurt vom 12.August 1985, GZ.2 Cr 79/85-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.657,85 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 514,35 Umsatzsteuer, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der vom 8.4.1969 bis 29.3.1985 beim Beklagten als Elektromonteur beschäftigte Kläger wurde am 29.3.1985 entlassen.

Mit der Behauptung, die Entlassung sei ungerechtfertigt, begehrt der Kläger vom Beklagten die Zahlung eines der Höhe nach außer Streit stehenden Betrages von S 117.274,52 sA an Kündigungsentschädigung, anteiligen Sonderzahlungen und Abfertigung. Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Entlassung sei gerechtfertigt. Er habe den Kläger am 29.3.1985 kurz nach 11 Uhr 30 vergeblich aufgefordert, zu einer Besprechung in das Büro zu kommen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Auffassung, die Entlassung sei gerechtfertigt, weil der Kläger die Arbeit etwa 10 bis 15 Minuten vor dem Arbeitsende grundlos und ohne Zustimmung des Beklagten verlassen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger, der mit dem Beklagten auf dem Du-Fuß stand, gab bis zum strittigen Vorfall nie wegen Einhaltung der Arbeitszeit zu Beanstandungen Anlaß. Der Beklagte befand sich bis 29.3.1985 nach einer am 25.3.1985 vorgenommenen Entfernung eines gutartigen Stimmband-Tumors in stationärer Krankenhausbehandlung. Als der Kläger den Beklagten am 28.3.1985 im Krankenhaus besuchte, teilte dieser dem Kläger mit, daß er das Rauchen einstellen müsse. Bei diesem Besuch sprachen die Parteien auch über Betriebangelegenheiten. Der Beklagte suchte, nachdem er am 29.3.1985, einem Freitag, aus dem Krankenhaus entlassen worden war, seinen Betrieb auf. Gegen 11 Uhr 30 erschien der Kläger im Büro, in dem sich der Beklagte und dessen Ehegattin aufhielten, um über die am Vormittag durchgeführten Montagearbeiten zu berichten. Als sich der Kläger eine Zigarette anzünden wollte, ersuchte ihn der Beklagte, das Rauchen zu unterlassen, weil im Büro nicht mehr geraucht werde. Als der Kläger diesem Ersuchen nicht nachkam, wiederholte der Beklagte seine Aufforderung mit Nachdruck. Da der Kläger trotzdem eine Zigarette anzündete, sagte der Beklagte, der Kläger solle vor dem Büro rauchen. Der Kläger erwiderte, daß dann der Beklagte zu ihm hinauskommen müsse, wenn er etwas wissen wolle, und verließ das Büro. Er stellte das Firmenfahrzeug in die Garage, wusch sich und ging zu seinem PKW, um den Betrieb zu verlassen. Der Beklagte verließ hierauf das Büro und forderte den Kläger auf, nach dem Ausrauchen zur Besprechung in das Büro zu kommen. Der Kläger antwortete: "Ja, aber erst am Montag". Der Beklagte sagte hierauf zum Kläger, wenn er nicht in das Büro komme, sei er fristlos entlassen. Der Kläger erwiderte: "In Ordnung, am Montag hole ich die Papiere", und verließ gegen 11 Uhr 45 oder 11 Uhr 50 den Betrieb; seine Arbeitszeit hätte an diesem Tag um 12 Uhr geendet. Der Kläger mußte seinen Sohn um 12 Uhr von der Tagesmutter abholen. Daß er dem Beklagten dies mitgeteilt hätte, kann aber nicht festgestellt werden. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, der Kläger habe zwar kein erhebliches Dienstversäumnis zu verantworten, doch habe er eine gerechtfertigte Anordnung des Beklagten beharrlich nicht befolgt. Seine Entlassung sei daher aus dem Grunde des § 82 lit f GewO zweiter Tatbestand gerechtfertigt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Klage abzuändern.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Soweit der Kläger in seinen Rechtsmittelausführungen davon ausgeht, er habe die Aufforderung des Beklagten, in das Büro zu kommen, unter Hinweis darauf abgelehnt, daß er seinen Sohn pünktlich um 12 Uhr abholen müsse, weicht er von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen, wonach dieser Umstand nicht festgestellt werden konnte, ab, so daß seine Ausführungen unbeachtet bleiben müssen. Da den Kläger für seine Behauptung, er habe den Beklagten auf diesen Umstand hingewiesen, so daß die Nichtbefolgung der Aufforderung zu einer Besprechung in das Büro zu kommen, gerechtfertigt gewesen sei, die Beweislast trifft, eine solche Feststellung aus den vom Berufungsgericht näher angeführten Gründen aber nicht getroffen werden konnte, kann von einer Rechtsfertigung der Ablehnung der Befolgung dieser Anordnung nicht ausgegangen werden.

Den Vorinstanzen ist darin zuzustimmen, daß der Kläger eine gerechtfertigte Anordnung des Beklagten beharrlich nicht befolgt hat, so daß diesem eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht mehr zugemutet werden konnte. Der Kläger hat für sein Verhalten und seine Äußerungen eine Besprechung mit dem Beklagten zunächst dadurch vereitelt, daß er der aus den ihm bekannten gesundheitlichen Gründen erfolgten Aufforderung, im Büro nicht zu rauchen, nicht nachkam, das Büro verließ und den Beklagten aufforderte, wenn er etwas wissen wolle, zu ihm vor das Büro zu kommen; er lehnte aber auch die weitere Aufforderung des Beklagten, nach dem Ausrauchen zu einer Besprechung in das Büro zu kommen, lediglich mit den Worten ab: "Ja, aber erst am Montag". Bei dieser Weigerung blieb er trotz der Wiederholung der Aufforderung und der Androhung der Entlassung. Dieses provokative und beharrliche Verhalten des Klägers rechtfertigt, wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, seine Entlassung aus dem Grunde des § 82 lit f zweiter Tatbestand GewO. Daß der Revisionswerber vor diesem Vorfall zu keinen Beanstandungen Anlaß gegeben hat, vermag angesichts seiner beharrlichen Weigerung im vorliegenden Fall an der Unzumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung und damit an der Tatbestandsmäßigkeit dieses Entlassungsgrundes nichts zu ändern. Damit fehlt dem auf einer ungerechtfertigten Entlassung beruhenden Klagebegehren die Grundlage. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet. Mangels Bescheinigung mußte ein Zuspruch der für die Vollmacht begehrten Barauslagen von S 120,-- unterbleiben.