TE OGH 1986/11/26 7Ob702/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Hubert H***, öffentlicher Notar, Bregenz, Rathausstraße 11, vertreten durch Dr. Walter Derganz, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagten Parteien 1.) M & M G*** MBH, Bregenz, Quellenstraße 17 und 2.) Helmut M***, Kaufmann, St. Gallenkirch Haus Nr. 20, beide vertreten durch Dr. Fritz Müller, Rechtsanwalt in Schruns, wegen S 17.804,-- samt Anhang, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 11. September 1986, GZ. 1 a R 350/86-29, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Bregenz vom 15. Juli 1986, GZ. 3 C 798/85-26, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger brachte gegen die beklagten Parteien 1.) Fa. M & M G*** MBH, 6900 Bregenz, Quellenstraße 17 und 2) Helmut M***, Kaufmann, 6791 St. Gallenkirch, Haus Nr. 20

wegen S 17.804,-- s.A. eine Mahnklage ein.

Das Erstgericht erließ antragsgemäß einen Zahlungsbefehl, der der erstbeklagten Partei am 14. August 1985, dem Zweitbeklagten am 15. November 1985 zugestellt wurde.

Am 28. November 1985 langte beim Erstgericht ein am 27. November 1985 zur Post gegebener, als "Einspruch" bezeichneter Schriftsatz ein, in dem als beklagte Parteien 1.) Fa. H. & M. G*** MBH, 6900 Bregenz, Quellenstraße 17 bis 21, und 2.) Helmut M***, St. Gallenkirch Nr. 20, bezeichnet werden. In dem Schriftsatz wird ausgeführt, daß "in umseits bezeichneter Rechtssache" der Zahlungsbefehl des Erstgerichtes vom 12. August 1985 dem Zweitbeklagten am 18. November 1985 zugestellt worden sei und daß "er" (der Zweitbeklagte) binnen offener Frist gegen den Zahlungsbefehl Einspruch erhebe. Die Gründe des Einspruches werde "er" in der mündlichen Streitverhandlung vortragen. Der Schriftsatz ist in Maschinschrift unterfertigt mit "H. & M.

G*** MBH" und "Helmut M***" (ON 6).

Nach Durchführung mehrerer Tagsatzungen wurde in der Tagsatzung vom 8. April 1986 "festgestellt", daß die erstbeklagte Partei keinen Einspruch gegen den Zahlungsbefehl erhoben habe. Der Beklagtenvertreter erklärte daraufhin, daß es sich bei dem Einspruch hinsichtlich der erstbeklagten Partei um einen Tippfehler handle und daß es richtig heißen müsse "Fa. M. & M. G***

MBH" (AS 54).

Mit dem am 27. Mai 1986 eingelangten Schriftsatz ON 18 stellte die beklagte Partei den Antrag, im Einspruch vom 28. November 1985 die Parteibezeichnung der erstbeklagten Partei auf "Fa. M. & M. G*** MBH, Bregenz, Quellenstraße 17-21" zu berichtigen. Die Bezeichnung der erstbeklagten Partei mit "H. & M. G*** MBH, Bregenz, Quellenstraße 17-21" sei versehentlich, auf Grund eines Tippfehlers, erfolgt.

Der Kläger sprach sich gegen die beantragte "Änderung der Parteibezeichnung" aus (AS 95).

Mit Beschluß vom 15. Juli 1986, ON 26, gab das Erstgericht dem Antrag statt. Es sei eindeutig erkennbar, daß es sich bei der erstbeklagten Partei um die Fa. M. & M. G*** MBH handeln müsse, gegen die das Klagebegehren gerichtet sei. Gegen eine Fa. H. & M. G*** MBH habe der Kläger keine Forderung behauptet. Die zweite Instanz wies den Rekurs des Klägers zurück und sprach aus, daß der Revisionsrekurs nach den §§ 528 Abs 2, 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Der Kläger sei durch die Entscheidung des Erstgerichtes nicht beschwert. Da die Beklagten keine einheitliche Streitpartei bildeten, könne die bereits eingetretene Rechtskraft des Zahlungsbefehls gegenüber der erstbeklagten Partei durch die erfolgte Richtigstellung nicht beseitigt werden. § 235 Abs 5 ZPO finde auf die von den Beklagten beantragte Richtigstellung nicht Anwendung. Der Kläger bestimme nämlich bereits in der Klage, wer beklagte Partei sei. Prozeßgegner des Klägers seien daher die M. & M. G*** MBH und Helmut M***, nicht aber die (ebenfalls existierende) H. & M. G*** MBH.

Der Revisionsrekurs sei zuzulassen gewesen, da zu den behandelten Fragen eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle. Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der "Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) des Klägers mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, daß der Antrag der beklagten Parteien auf Änderung der Parteibezeichnung abgewiesen werde. Der Kläger macht geltend, es läge kein Einspruch der erstbeklagten Partei vor, wenn das Erstgericht die Änderung der Parteibezeichnung im Einspruch vom 28. November 1985 nicht zugelassen hätte. Der Kläger sei daher durch die durchgeführte Änderung beschwert.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Beschluß des Erstgerichtes ON 26 hat auf die Rechtskraft des Zahlungsbefehles hinsichtlich der erstbeklagten Partei keinerlei Einfluß. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an die erstbeklagte Partei "M. & M. G*** MBH" erfolgte am 14. August 1985. Der am 27. November 1985 zur Post gegebene Einspruch des Zweitbeklagten ON 6 hat den Zahlungsbefehl im Umfang der Einspruchserklärung außer Kraft gesetzt (§ 452 Abs 1 ZPO, Fasching, Lehrbuch, Rdz 1642). Ob der Einspruch des Zweitbeklagten nur für den Zweitbeklagten, der ihn erhoben hat, wirkt, oder auch für die erstbeklagte Partei, hängt davon ab, ob zwischen den beiden Beklagten eine einfache, wenn auch materielle Streitgenossenschaft (§ 11 Z 1 ZPO) besteht oder ob eine einheitliche Streitpartei (§ 14 ZPO) gegeben ist (Fasching aaO Rdz 1640). Es ist dagegen völlig unerheblich, ob in dem Einspruch ON 6 durch ein Versehen gleich welcher Art die erstbeklagte Partei mit "H. & M. G*** MBH" anstelle mit "M. & M. G*** MBH" bezeichnet wurde, da hiedurch keine andere Partei als die vom Kläger in Anspruch genommene Partei des Verfahrens werden kann. Es fehlt in dem bisherigen, weitwendig geführten Verfahren jeder Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger als Erstbeklagte nicht die "M. & M. G*** MBH" belangen wollte, und daß die Beklagten jemals hierüber im Zweifel und etwa der Meinung gewesen wären, belangt sei die "H. & M. G*** MBH". Das Erstgericht war daher berechtigt, die Bezeichnung der erstbeklagten Partei im Schriftsatz ON 6 jederzeit, auch von Amts wegen, richtig zu stellen.

Mit Recht hat deshalb die zweite Instanz die Ansicht vertreten, der Kläger sei durch den Beschluß des Erstgerichtes ON 26 nicht beschwert und hat seinen Rekurs zurückgewiesen. Dem dagegen erhobenen Rekurs mußte daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung erfolge nach den §§ 40, 50 ZPO (Zwischenstreit".