TE OGH 1986/11/26 7Ob43/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerta K***, Tierärztin, Frankenburg, Hofbergstraße 11 a, vertreten durch Dr. Hubert Schauer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei E*** A*** V*** AG, Linz, Zollamtsstraße 1, vertreten durch Dr. Heinz Oppitz und Dr. Heinrich Neumayer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert S 150.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 7. Mai 1986, GZ. 2 R 128/86-30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 7. Februar 1986, GZ. 7 Cg 255/83-26, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 8.145,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 565,90 an Umsatzsteuer und S 1.920,- an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin schloß auf Grund ihres Antrages vom 14. März 1979 bei der Beklagten eine Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich Tätige. Ab 4. Oktober 1982 befand sich die Klägerin zur operativen Behebung einer Coxarthrose in stationärer Krankenhausbehandlung. Die Beklagte, die von der Klägerin über die Betriebsunterbrechung informiert wurde, lehnte mit Schreiben vom 26. November 1982 die Deckung der aus dem Versicherungsvertrag geltend gemachten Leistung ab und trat unter Hinweis auf § 16 Abs. 2 VersVG vom Vertrag zurück.

Mit der am 27. Mai 1983 eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, die Beklagte habe ihr für die Betriebsunterbrechung ab 4. Oktober 1982 auf Grund der abgeschlossenen Betriebsunterbrechungsversicherung Deckung zu gewähren, weil sie wegen der operativen Behebung der bestehenden Coxarthrose und des daran anschließenden Krankenhausaufenthaltes ab 4. Oktober 1982 für längere Zeit hinaus arbeitsunfähig gewesen sei.

Der Versicherungsagent der Beklagten, Alois U***, der das Vertragsformular für die Klägerin ausgefüllt habe, habe der Klägerin erklärt, daß sie auch mit ihrem Leiden, einer von Kindheit an bestehenden Verkürzung des rechten Beines, die zu starkem Hinken geführt habe, als Versicherungsnehmerin akzeptiert werde. Der Versicherungsagent habe sich überdies nur nach den Erkrankungen der letzten fünf Jahre erkundigt, so daß die Klägerin der Unterlassung der Aufnahme ihres Hüftgelenksleidens in den Antrag keine Bedeutung beigemessen habe.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, sie habe zu Recht den Rücktritt vom Versicherungsvertrag erklärt, weil in dem durch die Versicherungsnehmerin unterzeichneten Antragsformular das bereits bestehende Hüftgelenksleiden nicht erwähnt worden sei. Das verschwiegene Hüftgelenksleiden habe den Versicherungsfall ausgelöst. Eine Leistungspflicht der Beklagten sei daher nicht gegeben.

Das Erstgericht wies die Klage ab und traf folgende Feststellungen:

Die Klägerin leidet an einer angeborenen Verformung der beiden Gelenksteile im Hüftgelenk (= Hüftgelenksdysplasie). Auf Grund der mangelhaft ausgebildeten Hüftpfanne rechts wurde die Klägerin in den Jahren 1943/44 operiert und erhielt eine Pfanndachplastik. Es bestand jedoch weiterhin ein Verkürzungshinken. Im Laufe der Jahre führte die bei der Klägerin angeborene Hüftdysplasie durch die ständige Belastung - wie regelmäßig bei solchen Fehlanlagen - zu erhöhten Abnützungserscheinungen (= Coxarthrose).

Am 19. März 1979 suchte der Versicherungsagent der Beklagten, Alois U***, die Klägerin in ihrer Tierarztpraxis auf, um einen schriftlichen Antrag auf Abschluß einer Betriebsunterbrechungsversicherung aufzunehmen. Die Klägerin fragte Alois U***, welche Angaben hiefür erforderlich seien, und richtete dabei unter Demonstration ihrer (stark) hinkenden Gehweise an ihn die Frage, ob er sie auch so nehme, wie sie sei. Alois U*** gab der Klägerin daraufhin zu verstehen, daß dies selbstverständlich sei, sie müsse ihm nur angeben, welche Krankheiten sie in den letzten fünf Jahren durchgemacht habe, wobei er sich jedoch nach der Ursache ihrer auffallenden hinkenden Gehweise nicht erkundigte. Wahrheitsgemäß gab die Klägerin daraufhin an, daß sie in den letzten fünf Jahren eine Nierensteinerkrankung gehabt habe. Die weitere Frage des Versicherungsagenten, ob eine Operation erfolgt sei, bezog die Klägerin auf diese Nierensteinerkrankung; sie verneinte diese Frage wahrheitsgemäß. Die Antwort der Klägerin wurde von Alois U*** in der entsprechenden Rubrik auf der ersten Seite des Antragsformulars Beilage 3 schriftlich festgehalten. Die Klägerin wies auf das angeborene Hüftleiden, die Operation im Jahre 1943/44 sowie die hinkende Gehweise als Folge davon nicht hin, weil sie dies auf Grund der Bejahung der Frage des Versicherungsagenten, ob er sie auch so nehme, wie sie sei, und des Umstandes, daß sie Alois U*** nur nach allfälligen Krankheiten und Operationen in den letzten fünf Jahren gefragt hatte, nicht für notwendig erachtete.

Die im Antragsformular hinsichtlich des Bestehens von Kriegsbeschädigungen, Kriegsleiden und schweren Unfallsfolgen, sowie von körperlichen Fehlern, Anomalien oder sonstigen Mißbildungen wie Bruch, Störung des Seh- oder Hörvermögens, Lähmung, Versteifung, Hüftleiden, Fußleiden usw. gestellten Fragen wurden von der Klägerin beim flüchtigen und oberflächlichen Durchlesen des Antrags vor der Unterfertigung übersehen. Die für diese Fragestellung zur Beantwortung vorgesehene Rubrik blieb unausgefüllt. Auf der Rückseite des Antragsformulares befindet sich oberhalb der Unterschrift der Klägerin unter anderem folgender Vordruck: "Der Antragsteller ist allein für die Richtigkeit der Angaben verantwortlich, auch wenn eine andere Person deren Niederschrift vornimmt." Oberhalb der Unterschrift des Alois U*** auf der Rückseite des Antrages findet sich folgender Vordruck: "Ich bestätige die Richtigkeit der Unterschrift des Antragstellers bzw. der Mitunterzeichneten und erkläre ausdrücklich, daß mir keinerlei andere Mitteilungen über frühere Erkrankungen gemacht worden sind. Ich habe keine weiteren Anzeichen einer Krankheit, eines alten Leidens oder einer Anomalie bemerkt." Im Frühjahr 1980 bekam die Klägerin auf Grund der Coxarthrose Schmerzen im rechten Hüftgelenk, die nach einigen Wochen wieder abgeklungen sind, so daß ihnen die Klägerin keine besondere Bedeutung beigemessen hat. Die angeborene Hüftgelenksdysplasie mit der primären Hüftpfannenoperation (1943/44) war die Basis des Hinkens der Klägerin und die Ursache für die vorzeitige Abnützung im Sinne einer Hüftgelenksarthrose. Die Operation im Jahre 1982 war medizinisch indiziert und gründete sich letzten Endes auf die primäre Hüftdysplasie. Auf Grund der Operation und des Krankenhausaufenthaltes war die Klägerin ab 4. Oktober 1982 arbeitsunfähig. Sie mußte ihre tierärztliche Praxis bis September 1983 stillegen.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Klägerin habe ihre vorvertragliche Anzeigepflicht dadurch, daß sie das bestehende Hüftgelenksleiden nicht angegeben habe, verletzt.

Das Berufungsgericht gab der Klage statt. Es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteige und daß die Revision gemäß § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Die Beklagte habe in dem Versicherungsantrag ausdrücklich und schriftlich nach einem Hüftleiden der Klägerin gefragt. Die aufgezeigte Krankheit gelte daher als erheblicher Umstand iS des § 16 Abs. 1 VersVG, dessen Nichtanzeige der Beklagten das Recht gebe, vom Versicherungsvertrag zurückzutreten. Die Klägerin habe das bei ihr bestehende Hüftgelenksleiden, das als Individualtatsache einzustufen sei, nicht angegeben. Das Unterbleiben der Anzeige sei der Klägerin als Verschulden anzulasten, da sie spätestens bei der Unterzeichnung des Antragsformulars die Gelegenheit hätte wahrnehmen müssen, das Formular durchzulesen und - falls notwendig - Ergänzungen oder Berichtigungen vorzunehmen. Dies sei nicht geschehen. Dennoch könne die Beklagte Leistungsfreiheit wegen der Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht nicht mit Erfolg geltend machen. Die Beklagte habe von der Verletzung der Anzeigepflicht bereits mit dem Eingang des Antrags erfahren. Denn bei Prüfung des Antrags der Klägerin sei es offensichtlich gewesen, daß eine Frage, und zwar jene, die unter anderem Hüftleiden betroffen habe, unbeantwortet geblieben sei. Die Obliegenheitsverletzung sei der Beklagten daher bekannt gewesen und hätte eine Reaktion der Beklagten erfordert. Die Beklagte hätte darauf dringen müssen, daß die unbeantwortet gebliebene Frage beantwortet werde, um sich so Aufklärung zu verschaffen. Schließe ein Versicherer einen Vertrag ungeachtet nicht beantworteter Fragen, gebe er damit kund, daß er auf die Beantwortung dieser Fragen kein Gewicht lege und könne sich auf die Gefahrenerheblichkeit nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs nicht mehr berufen. Die Berufung auf eine Obliegenheitsverletzung sei auch aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, der billigen Rücksicht auf die Lage der Versicherungsnehmerin und des Vertrauensschutzes unzulässig. Die Beklagte habe sohin zumindest dem Anschein nach, den sie gegen sich gelten lassen müsse, stillschweigend darauf verzichtet, von ihrem durch die Obliegenheitsverletzung möglichen Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen. Die Revision sei zuzulassen gewesen, weil dem Berufungsgericht zur Frage der Rechtzeitigkeit der Rücktrittserklärung eines Versicherungsunternehmens auf Grund einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bekannt sei.

Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im klageabweisenden Sinn abzuändern. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Zu prüfen war vorerst die Zulässigkeit der Revision.

Es ist richtig, daß sich der Oberste Gerichtshof mit der Rechtsfrage, deretwegen die Revision für zulässig iS des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO erklärt wurde, entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichtes bereits einmal, und zwar in der Entscheidung 7 Ob 5/79, veröffentlicht in VersR 1981, 568, befaßt hat (die auch vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung SZ 48/87 betrifft eine Obliegenheitsverletzung, nicht eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht). Erheblich im Sinne der eben genannten Gesetzesstelle ist eine Rechtsfrage, wenn das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Es genügt, daß eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einer als streitentscheidend angesehenen Rechtsfrage nicht vorliegt. Eine ständige Rechtsprechung wird nicht gefordert (Petrasch, Das neue Revisions- (Rekurs-)Recht, ÖJZ 1983, 176). Bei Vorliegen nur einer Entscheidung kann jedoch von einer "gesicherten" Rechtsprechung noch nicht gesprochen werden. Die Revision ist daher zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

In der Entscheidung 7 Ob 5/79 (VersR 1981, 568) hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, die verschuldete Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht durch den Versicherten berechtige zwar den Versicherer zum Vertragsrücktritt. Habe aber der Versicherer, obwohl der Versicherte eine an ihn gestellte Frage nicht beantwortet habe, trotzdem den Versicherungsvertrag abgeschlossen, so habe er damit zu erkennen gegeben, daß er auf die Beantwortung dieser Frage keinen Wert lege. Er könne sich daher später auf diesen gefahrenerheblichen Umstand nicht mehr berufen. Ein von ihm erklärter Vertragsrücktritt sei unter dieser Voraussetzung nicht rechtswirksam.

Der Oberste Gerichtshof hat sich zur Begründung dieser Ansicht auf Bruck-Möller, VersVG 8 I Anm. 30 und 53 zu § 16, berufen. Danach gibt der Versicherer damit, daß er den Vertrag schließt, wiewohl gestellte Fragen nicht oder erkennbar mißverständlich beantwortet sind und nicht darauf dringt, daß eine unbeantwortet gelassene Frage beantwortet werde, kund, daß er auf unmißverständliche Fragenbeantwortung keinen Wert lege, so daß er sich auf die Gefahrerheblichkeit nach Treu und Glauben nicht mehr berufen könne.

In gleicher Weise vertreten auch Prölss/Martin, VersVG 23 , den Standpunkt, der Rücktritt des Versicherers sei bei Verzicht, auch bei Vertragsabschluß trotz Nichbeantwortung einer Frage, ausgeschlossen (Anm. 8 b und 2 zu den §§ 16, 17).

Zwar hat Keinert, Vorvertragliche Anzeigepflicht (§§ 16 ff VersVG)" zu der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes kritisch Stellung genommen (131 ff) und darauf hingewiesen, daß im österreichischen Recht ein Pendant zu § 242 BGB ("Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrslage es erfordern"), auf den Bruck-Möller ihre Meinung stützen ("Treu und Glauben"), fehle und daß dem österreichischen Recht auch ein allgemeines Rechtsinstitut der Verwirkung fremd sei. Auch Keinert, der einen schlüssigen Verzicht nur ausnahmsweise annehmen möchte, räumt aber ein, daß der Abschluß eines Versicherungsvertrages durch den Versicherer schon dann zugleich als schlüssiger Rücktrittsverzicht aufzufassen ist, wenn ihn ein redlicher und verständiger Versicherungsnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände so verstehen mußte und auch tatsächlich so verstanden hat und daß die herrschende Meinung diesen Vertrauensschutz mitunter auf die Situation ausdehnt, daß der Partner (hier Versicherungsnehmer) gar nicht an die Existenz eines Rücktrittsrechtes gedacht und das Verhalten des Erklärenden daher nicht als Verzicht aufgefaßt hat, sondern als bloße Vorstellungsmitteilung dahin, alles gehe "in Ordnung" (133 f, unter Hinweis auf Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 24 zu § 863). Mag deshalb auch dem österreichischen Recht das Rechtsinstitut der Verwirkung an sich fremd sein, können doch viele Fälle, in denen die deutsche Rechtssprechung Verwirkung annimmt, im österreichischen Rechtsbereich als solche sillschweigenden Verzichts aufgefaßt werden (Rummel aaO).

Dies trifft auch hier zu. Die Klägerin, die über ihr Hüftleiden keine falschen, sondern gar keine Angaben gemacht hatte, so daß die entsprechende Spalte im Versicherungsantrag Beilage 3 unausgefüllt geblieben war, durfte das Verhalten der Beklagten - vorbehaltlose Annahme des Versicherungsantrages - dahin verstehen, daß alles "in Ordnung" gehe. Sie durfte dieser Meinung umso eher sein, als das bei ihr bestehende Hüftleiden nach den Feststellungen nicht den Individualtatsachen sondern den Wahrnehmungstatsachen zuzuordnen ist (vgl. hiezu Bruck-Möller aaO Rdz 49 zu § 16), so daß sie sich mit Rücksicht auf die Auffälligkeit ihres Leidens darauf verlassen durfte, daß der Versicherungsvertreter die entsprechenden Angaben auf Grund eigener Wahrnehmung richtig und vollständig (soweit erforderlich) machen werde.

Der erkennende Senat hält damit die in der Entscheidung 7 Ob 5/79 (VersR 1981, 568) vertretene Ansicht aufrecht.

Verfehlt ist die Ansicht der Beklagten, sie sei schon deshalb zum Rücktritt berechtigt, weil die Klägerin die Frage nach Operationen mit "nein" beantwortet habe, obwohl dies unrichtig sei. Die in dem Antrag Beilage 3 gestellte Frage nach Operationen steht nämlich ganz offensichtlich im Zusammenhang mit den beiden zuvor gestellten Fragen - dies wurde nach den Feststellungen auch sowohl von der Klägerin, als auch vom Versicherungsagenten so verstanden -, nicht aber mit der nachfolgenden Frage, in der unter anderem Angaben über das Bestehen eines Hüftleidens verlangt werden. Nicht berechtigt ist schließlich im Ergebnis der Vorwurf, die Klägerin habe keine Umstände behauptet, die auf einen stillschweigenden Verzicht schließen lassen. Die Klägerin hat vielmehr in ihrer Klage und im Schriftsatz ON 4 ausdrücklich geltend gemacht, die Beklagte könne nicht deswegen, weil ihr Hüftgelenksleiden im Antrag nicht ausdrücklich angeführt werde, vom Vertrag zurücktreten.

Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, so daß der Revision ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.