TE OGH 1986/12/2 4Ob106/85 (4Ob107/85)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Dr. Anton Haschka und Johann Herzog als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Erich B***, Angestellter, Salzburg, Werkstättenstraße 17, vertreten durch Dr. Werner Ungeringer, Rechtsanwalt in Mattighofen, wider die beklagte Partei Dr. Josef B***, Rechtsanwalt in Mattighofen, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der E*** Gesellschaft mbH in Uttendorf, Gewerbestraße 5, wegen Feststellung (Revisionsstreitwert S 155.691,86) infolge Revision der beklagten Partei und Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 28. März 1985, GZ. 12 Cg 3/85-40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Braunau am Inn vom 28. März 1983, GZ. Cr 2/82- 24, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) zu Recht erkannt:

Der Revision des Beklagten wird teilweise Folge gegeben. Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß der vom Kläger zum Konkurs der E*** Baugesellschaft mbH angemeldete Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis zu dieser Gesellschaft und aus dessen Auflösung mit restl. 155.691,86 S sA zu Recht bestehe, wird abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten."

2.) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

a) Die Rechtssache wird zur Entscheidung über das Eventualbegehren, die beklagte Partei sei bei Exekution in die Konkursmasse schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 155.691,86 S brutto samt 4 % Zinsen seit 15. Dezember 1981 binnen 14 Tagen zu bezahlen, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

b) Dem Rekurs des Klägers wird Folge gegeben, der angefochtene Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache auch im Umfang der Gegenforderung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

c) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Über das Vermögen der E*** Gesellschaft mbH in Uttendorf (im folgenden: Gemeinschuldnerin) wurden mit Beschluß des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 31. Juli 1981 das Ausgleichsverfahren und mit Beschluß desselben Gerichtes vom 17. September 1981 der Anschlußkonkurs eröffnet; Masseverwalter ist der Beklagte. Mit der Behauptung, daß er vom 1. April 1973 bis 30. September 1981 Angestellter der Gemeinschuldnerin gewesen sei und aus diesem Arbeitsverhältnis noch einen - gemäß § 46 KO (aF) als Masseforderung zu qualifizierenden - Anspruch auf Zahlung von insgesamt S 160.951,87 an restlichem Gehalt für die Monate Juli bis September 1981, anteiligen Sonderzahlungen, Urlaubsabfindung sowie Abfertigung habe, begehrte der Kläger die Feststellung, daß der von ihm zum Konkurs der Gemeinschuldnerin angemeldete Anspruch aus diesem Arbeitsverhältnis und aus dessen Auflösung in der angeführten Höhe zu Recht bestehe; "für den Fall der Zulässigkeit eines Leistungsbegehrens" verlangte der Kläger hilfsweise die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 160.951,87 sA.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Der Kläger sei nicht Angestellter der Gemeinschuldnerin, sondern in Wahrheit für den Betrieb allein verantwortlich und damit der "tatsächliche Unternehmer" gewesen; sein "alles beherrschender Einfluß auf die Gesellschaft" sei durch die formelle Anmeldung als angestellter Prokurist nicht berührt worden. Als dem "alleinigen Leiter und Manager" des Betriebes habe dem Kläger die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin schon seit längerer Zeit bekannt sein müssen. Da er trotzdem immer wieder neue Schulden eingegangen sei, habe er zumindest den Tatbestand der fahrlässigen Krida verwirklicht. Für den Fall eines auch nur teilweisen Erfolges der Klage werde der Anspruch auf Ersatz des Schadens von mehr als 2,5 Millionen S, den die Gesellschaft durch das Verhalten des Klägers erlitten habe, bis zur Höhe der eingeklagten Forderung zur Aufrechnung eingewendet.

Außer Streit steht, daß Gesellschafter der Gemeinschuldnerin zumindest seit Ende Dezember 1980 zu 98 % die Tochter des Klägers, Brigitte B*** und zu 2 % ein Schwager seiner Ehefrau, Friedrich E*** waren. Alleinvertretungsbefugte Geschäftsführerin war die Ehefrau des Klägers, Anneliese B***. Der Kläger selbst war weder Gesellschafter noch Geschäftsführer, sondern Prokurist. Das Erstgericht sprach aus, daß die Forderung des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin bzw. aus dessen Auflösung mit S 155.691,86 brutto sA zu Recht und die bis zur Höhe des Klagebetrages eingewendete Gegenforderung des Beklagten nicht zu Recht bestehe; das Mehrbegehren, die Forderung des Klägers auch mit einem weiteren Betrag von S 4.511,87 als zu Recht bestehend zu erkennen, wurde (unangefochten) abgewiesen. Diesem Urteil liegen folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Der Kläger war seit 1. April 1973 bei der Gemeinschuldnerin als technischer Leiter beschäftigt. Es oblag ihm, die Bauaufträge zu prüfen, er knüpfte die Erstkontakte zu den Kunden, erstellte Vorentwürfe und Preiskalkulationen, verfaßte die Anbote und brachte sie zu den Kunden. Auch besuchte er oft die Baustellen, wobei er bestimmte, ob Arbeiter abgezogen oder beigestellt würden und welche Baustellen zuerst fertigzustellen waren. Bis zur Betriebseinstellung war der Kläger fast ständig unterwegs, um weitere Aufträge zu beschaffen. Die kaufmännische Führung der Gesellschaft, besonders die Abrechnung der Bauaufträge, die Lohnbuchhaltung und die Abwicklung der Lieferantenverbindlichkeiten, fiel betriebsintern in die Zuständigkeit seiner Ehefrau als Geschäftsführerin. Das monatliche Gehalt des Klägers betrug in den Monaten Jänner bis März 1981 S 15.000,-- brutto. Im April und Mai 1981 verdiente er je S 15.720,-- brutto; ab Juni 1981 betrug sein monatliches Bruttogehalt S 20.000,--.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde vom Beklagten nach der Konkurseröffnung mit Wirkung vom 30. September 1981 gelöst. Vom Gehalt für Juli 1981 sind noch S 10.951,87 offen, das Gehalt für August und September 1981 hat der Kläger nicht mehr erhalten. Seinen für das Jahr 1981 aufgelaufenen Urlaubsanspruch hat er nicht konsumiert; er hat auch keine anteiligen Sonderzahlungen und keine Abfertigung erhalten.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin ein Arbeitsverhältnis im Sinne der §§ 1151 ff ABGB bestanden habe, aus welchem dem Kläger restliches Gehalt, anteilige Sonderzahlungen, Urlaubsentschädigung und Abfertigung im Gesamtbetrag von S 155.691,86 brutto sA zustünden. Das mit Wirkung vom Juni 1981 auf S 20.000,-- angehobene monatliche Entgelt des Klägers könne schon deshalb nicht als überhöht angesehen werden, weil nach dem Kollektivvertrag für Angestellte im Baugewerbe den Beschäftigten der Beschäftigungsgruppe A 5 (Leiter von Großbaustellen und Leiter selbständiger Abteilungen) nach dem 8. Jahr der Gruppenzugehörigkeit ein Mindest-Bruttogehalt von S 25.220,-- monatlich gebühre. Da der Beklagte die Anerkennung der Klageforderung als Masseforderung verweigere, sei die Feststellungsklage nach § 110 KO zulässig. Die zur Aufrechnung eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, weil gemäß § 25 GmbHG nur die Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH den durch eine Verletzung ihrer Obliegenheiten entstandenen Schaden zu ersetzen hätten; da der Kläger nicht Geschäftsführer, sondern angestellter Prokurist der Gemeinschuldnerin gewesen sei, könne er nicht zum Schadenersatz herangezogen werden.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde vom Beklagten mit Berufung angefochten. In der mündlichen Berufungsverhandlung brachte der Beklagte ergänzend vor, daß der Kläger als Prokurist der Gemeinschuldnerin fahrlässig deren Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt habe; deshalb sei zu 6 Vr 429/83 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis gegen ihn ein Strafverfahren anhängig. Im übrigen stellte der Beklagte außer Streit, daß die Berechnung der Klageforderung durch das Erstgericht dann richtig wäre, wenn die Erhöhung des Gehaltes des Klägers von S 15.000,-- auf S 20.000,-- als gerechtfertigt angesehen werden sollte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge. Das Urteil des Erstgerichtes wurde insoweit als Teilurteil bestätigt, als damit die Forderung des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin und aus dessen Auflösung mit S 155.691,86 brutto sA als zu Recht bestehend erkannt wurde; im übrigen, also in ihrem Ausspruch über die zur Aufrechnung eingewendete Gegenforderung, hob das Berufungsgericht die Entscheidung der ersten Instanz unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht führte die Verhandlung gemäß § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG von neuem durch und kam dabei zu den gleichen Tatsachenfeststellungen wie das Prozeßgericht erster Instanz; ergänzend nahm es folgenden weiteren Sachverhalt als erwiesen an:

Schon vor 1973 war der Kläger für die Gemeinschuldnerin (damals noch Peter B*** Gesellschaft mbH) als freier Mitarbeiter tätig gewesen. Als im Jahr 1973 seine Ehefrau zur Geschäftsführerin dieser Gesellschaft bestellt wurde, kam sie mit dem Kläger überein, daß er in Hinkunft als Angestellter für die Gesellschaft tätig werden sollte; es wurde vereinbart, daß er den vom Erstgericht festgestellten Tätigkeitsbereich übernehmen und dafür ein Gehalt von ca. S 10.000,-- bis S 12.000,-- im Monat bekommen sollte. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag wurde nicht abgeschlossen, doch wurde der Kläger in der Folge bei der Gebietskrankenkasse angemeldet. Bis zu seiner Kündigung erbrachte er die vereinbarten Arbeiten. Schon zu Beginn des Jahres 1981 hatte der Kläger mit der Geschäftsführerin vereinbart, daß sein Gehalt auf S 20.000,-- erhöht werden sollte; wegen der angespannten finanziellen Situation wurde diese Gehaltserhöhung jedoch erst mit Juni 1981 vorgenommen. Zu diesem Zeitpunkt waren sowohl der Kläger als auch die Geschäftsführerin auf Grund des damaligen Auftragsstandes von 17 Bauaufträgen der Meinung, daß das Unternehmen noch zu retten sei. Daß die Gehaltserhöhung des Klägers nur deshalb vorgenommen worden wäre, um im Insolvenzverfahren höhere Abfertigungsansprüche geltend machen zu können, konnte nicht festgestellt werden. Die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis hat am 25. Mai 1983 einen Strafantrag gestellt, mit dem dem Kläger als Prokuristen und seiner Ehefrau als Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin zur Last gelegt wurde, sie hätten in Uttendorf 1.) von 1978 bis September 1980 als Schuldner mehrerer Gläubiger fahrlässig ihre Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt, daß sie den Betrieb des Unternehmens mit unzureichendem Eigenkapital aufnahmen, unverhältnismäßig Kredit benützten und unrentabel wirtschafteten;

2.) von Oktober 1980 bis Juli 1981 als Schuldner mehrerer Gläubiger in fahrlässiger Unkenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung ihrer Gläubiger dadurch geschmälert, daß sie neue Schulden in der Höhe von ca. 2,5 Millionen S eingingen, andererseits Schulden bezahlten und die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragten;

sie hätten damit (ua) das Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 Z 1 und 2 StGB begangen.

Das hierüber zu 6 Vr 429/83 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis anhängige Strafverfahren ist in erster Instanz noch nicht erledigt. Rechtlich war auch das Berufungsgericht der Auffassung, daß zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin ein mündlicher Anstellungsvertrag abgeschlossen worden sei; im übrigen wäre ein Arbeitsverhältnis zumindest schlüssig zustande gekommen, weil der Kläger in den folgenden Jahren die einem Anstellungsverhältnis entsprechenden Leistungen erbracht und dafür auch die vereinbarten Entgeltzahlungen bekommen habe. Dem Kläger stünden daher bis zu seiner Kündigung alle aus dem Arbeitsvertrag resultierenden Ansprüche zu, wobei auch die mit Juni 1981 in Kraft getretene Gehaltserhöhung zu berücksichtigen sei. Da die Richtigkeit der Berechnung des Erstgerichtes nunmehr außer Streit stehe, sei auch im Berufungsverfahren mit Teilurteil auszusprechen gewesen, daß die Klageforderung mit dem vom Erstgericht errechneten Betrag zu Recht bestehe.

Zur Gegenforderung könne jedoch der Meinung des Erstgerichtes nicht gefolgt werden: Wie der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen habe, hafte der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH, der das Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 Z 1 und 2 StGB zu verantworten hat, den Gläubigern der Gesellschaft auch unmittelbar ex delicto für den ihnen enstandenen Schaden, wenn sein rechtswidriges Verhalten für diesen Schaden ursächlich war; er könne daher nach den allgemeinen Grundsätzen über den Schadenersatz (§§ 1293 ff ABGB) unmittelbar auf Ersatz des Schadens in Anspruch genommen werden, den er durch eine schuldhafte Verletzung eines Gesetzes, das gerade den Schutz der Gesellschaftsgläubiger bezweckt, verursacht habe. Das gleiche müsse auch für den Prokuristen einer solchen Gesellschaft gelten, dem die Verletzung der - als Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger anzusehenden - Bestimmungen des § 159 Abs. 1 Z 1 und 2 StGB zur Last liege. Die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten, wonach der Kläger der "beherrschende Chef" der Gemeinschuldnerin war, brauche daher nicht weiter erörtert zu werden, könne doch dem Kläger auch in seiner Eigenschaft als Prokurist im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenz ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden. Sollte der im Strafantrag der Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis gegen ihn erhobene Schuldvorwurf zu Recht bestehen, dann könnten die Gläubiger der Gemeinschuldnerin und damit auch der Beklagte als Masseverwalter den ihnen verursachten Schaden gegen den Kläger geltend machen und der Klageforderung eine entsprechende Gegenforderung zur Aufrechnung entgegensetzen. Da das Erstgericht auf dieses Vorbringen des Beklagten nicht eingegangen sei und dazu auch keine Feststellungen getroffen habe, müsse sein Urteil insoweit aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen werden. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht die im Zusammenhang mit der Gegenforderung angebotenen Beweise aufzunehmen und dabei vor allem auf die Ergebnisse des noch anhängigen Strafverfahrens Bedacht zu nehmen haben.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird seinem ganzen Inhalt nach vom Beklagten mit Revision aus den Gründen des § 503 Abs. 1 Z 2 und 4 ZPO bekämpft. Er beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben (richtig: abzuändern) und das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Gegen den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, diese Entscheidung dahin abzuändern, daß der Berufung des Beklagten nicht Folge gegeben und das Ersturteil in vollem Umfang bestätigt werde; hilfsweise beantragt er, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, unter Abstandnahme von seiner Rechtsansicht in der Sache selbst zu entscheiden.

Beide Parteien beantragen, dem Rechtsmittel ihres Prozeßgegners nicht Folge zu geben.

Beide Rechtsmittel sind berechtigt.

Der Kläger beantragt die Feststellung oder (hilfsweise) Zahlung einer Masseforderung nach § 46 KO. Ob eine solche Forderung vorliegt, ist mit Rücksicht auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin (17. September 1981) nach der bis zum 31. Dezember 1982 geltenden Fassung der angeführten Bestimmung zu beurteilen (Art. XI § 2 Abs. 1 IRÄG BGBl. 1982/370). Danach waren Masseforderungen (ua) Ansprüche der Dienstnehmer, die sich aus der Beendigung des Dienstverhältnisses ergaben, soweit sie nach der Konkurseröffnung fällig wurden, auch wenn das Dienstverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgekündigt oder aufgelöst worden war (§ 46 Abs. 1 Z 4 KO); als Masseforderungen galten überdies Ansprüche der Dienstnehmer auf laufende Dienstbezüge für die letzten dreißig Tage vor der Konkurseröffnung (§ 46 Abs. 2 lit. a KO) sowie Ansprüche der Dienstnehmer, die sich aus der Beendigung des Dienstverhältnisses ergaben, soweit sie in den letzten dreißig Tagen vor der Konkurseröffnung fällig geworden waren, jedoch nur bis zum Betrag des für drei Monate entfallenden Entgelts (§ 46 Abs. 2 lit. b KO). Wesentliche Voraussetzung für die Annahme einer Masseforderung war somit ein Dienst-(Arbeits-)Verhältnis im Sinne der §§ 1151 ff ABGB.

1. Ob ein solches Arbeitsverhältnis des Klägers zur späteren Gemeinschuldnerin bestanden hat, kann auf der Grundlage der bisherigen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen noch nicht abschließend beurteilt werden:

Lehre und Rechtsprechung stimmen darin überein, daß der

Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB vor allem durch die

persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen

Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers

gekennzeichnet ist, welche sich in organisatorischer Gebundenheit,

insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht

notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der

Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist somit eine

weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers,

welcher in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes

Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist oder,

wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder

unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen

laufender Kontrolle unterliegt. Im Gegensatz dazu steht der

sogenannte "freie Arbeitsvertrag", welcher zur Arbeit ohne

persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von

Beschränkungen des persönlichen Verhaltens, verpflichtet. Gerade die

Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbständig zu regeln und

jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit

und Weisungsgebundenheit, unterscheidet diesen "freien"

("unabhängigen") Arbeitsvertrag vom ("echten") Arbeitsvertrag nach §

1151 ABGB (SZ 54/75 = Arb 9972 = EvBl 1982/24 = JBl 1984, 500 =

RdA 1982, 191 = ZAS 1982, 10 mwN; ebenso Arb 10.055 = ZAS 1983, 29;

Arb 10.060 = JBl 1982, 552; Arb 10.096 = RdA 1985, 395; Arb 10.248 =

JBl 1985, 57 ua; ferner bes Wachter, Der sogenannte freie Dienstvertrag, RdA 1984, 405 ff).

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte schon in den Vorinstanzen ein Tatsachen- und Beweisvorbringen erstattet, nach welchem der Kläger ein solcher "freier Arbeitnehmer" der Gemeinschuldnerin gewesen sein könnte: Er sei der allein verantwortliche Unternehmer, der alleinige Manager und Betriebsführer gewesen, habe volle Bestimmungsfreiheit in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten gehabt und alle das Unternehmen betreffenden Geschäfte in Eigenverantwortung abgeschlossen. Im Betrieb sei nur das geschehen, was der Kläger wollte, alle Arbeiter und Angestellten hätten seine Weisungen befolgen müssen. Die Ehefrau des Klägers sei ebenso wie die Hauptgesellschafterin Brigitte B***

nur der "verlängerte Arm" des Klägers gewesen; beide seien zwar nach außen für die Gesellschaft aufgetreten, hätten aber im Innenverhältnis dem Kläger keinerlei Vorschriften machen können. Auf dieses Vorbringen sind die Vorinstanzen nicht näher eingegangen; entsprechende Feststellungen wären aber notwendig gewesen, um verläßlich beurteilen zu können, ob der Kläger in persönlicher Abhängigkeit von der Gemeinschuldnerin auf Grund vertraglicher Verpflichtung Arbeitsleistungen für sie zu erbringen hatte - also Arbeitnehmer der Gesellschaft im Sinne der §§ 1151 ff ABGB war - oder ob er der Gesellschaft zwar seine Arbeitskraft für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt hatte, ohne sich aber in persönliche Abhängigkeit von ihr zu begeben; im letztgenannten Fall wäre sein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft im Sinne der obigen Rechtsausführungen als freier Arbeitsvertrag zu beurteilen. Einer solchen Annahme eines freien Arbeitsverhältnisses stünde eine allfällige wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers von der Gemeinschuldnerin ebensowenig entgegen wie eine Verpflichtung zu regelmäßiger dauernder Arbeitsleistung (Arb 10.055 = ZAS 1983, 29 mwN).

2. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, daß der Kläger Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin im Sinne des § 1151 ABGB war, dann müßten unter Bedachtnahme darauf, daß der am 17. September 1981 eröffnete Konkurs ein Anschlußkonkurs war, so daß die vom Tag der Konkurseröffnung zu berechnenden Fristen gemäß § 2 Abs. 2 KO vom Tag der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens (31. Juli 1981) zu berechnen sind, die von ihm hier geltend gemachten Forderungen an restlichem Gehalt, anteiligen Sonderzahlungen, Urlaubsentschädigung und Abfertigung als Masseforderungen im Sinne des § 46 KO qualifiziert werden.

Masseforderungen unterliegen aber nicht der Anmeldungspflicht nach §§ 102 ff KO; der Gläubiger kann vielmehr bei (hier längst eingetretener) Fälligkeit unmittelbar auf Zahlung klagen (EvBl 1971/197 = SozM I E 91 uva).

3. Anders wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin nur ein freies Arbeitsverhältnis bestanden haben sollte: Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, daß auf ein solches Rechtsverhältnis nur jene arbeitsrechtlichen Normen analog angewendet werden dürfen, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und nicht den sozial Schwächern schützen wollen (RdA 1984, 442 mwN und im wesentlichen zustimmender Besprechung von Wachter; igS Arb 10.055 = ZAS 1983, 29; ebenso Wachter, Der sogenannte freie Dienstvertrag, RdA 1984, 405 ff, bes 410 ff). Da an dieser Rechtsansicht festgehalten wird, kommt mit Rücksicht auf den offenkundigen Schutzcharakter des § 46 KO eine sinngemäße Anwendung dieser Bestimmung auf Ansprüche aus freien Arbeitsverträgen nicht allgemein, sondern nur dann in Betracht, wenn ein "freier Arbeitnehmer" nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit vom "Arbeitgeber", als arbeitnehmerähnlich (§ 2 Abs. 1 ArbGG) anzusehen und daher ebenso schutzbedürftig ist wie ein "gewÄhnlicher" Arbeitnehmer (vgl. dazu die seit 1. Jänner 1984 geltende Fassung des § 46 Abs. 1 Z 3, Abs. 2 Z 2 KO, wo arbeitnehmerähnliche Personen den Arbeitnehmern jetzt ausdrücklich gleichgestellt sind; ebenso § 2 Z 3 IESG). In diesem Fall wären die hier eingeklagten Forderungen des Klägers wieder Masseforderungen, im anderen Fall aber Konkursforderungen erster (§ 51 Abs. 1 Z 2 KO) oder dritter (§ 53 KO) Klasse, deren Richtigkeit und Rangordnung zufolge Bestreitung durch den Masseverwalter mit Klage nach § 110 KO festgestellt werden müßte.

Aus dem bisher Gesagten folgt, daß das auf Feststellung der Klageforderung als Masseforderung gerichtete Hauptbegehren in jedem Fall abzuweisen ist, weil einerseits zur Hereinbringung einer Masseforderung sogleich auf Zahlung geklagt werden kann und daher insoweit das Feststellungsinteresse fehlt, die Feststellung als Konkursforderung (§ 110 KO) aber auf Grund des bisherigen, auf Zuspruch als Masseforderung gerichteten Klagebegehrens nicht möglich ist (SZ 36/63 = Arb 7740 = EvBl 1963/389 = JBl 1964, 218). Zu dem hilfsweise gestellten Leistungsbegehren des Klägers ist die Rechtssache hingegen noch nicht spruchreif; um die Berechtigung dieses Anspruchs beurteilen zu können, bedarf es vielmehr im Sinne der obigen Rechtsausführungen einer entsprechenden Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes war deshalb wie im Spruch teilweise abzuändern, im übrigen aber die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und Entscheidung über das nun relevante Eventualbegehren an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Damit erweist sich aber auch der Rekurs des Klägers im Ergebnis insoweit als berechtigt, als zugleich mit dem Teilurteil des Berufungsgerichtes auch dessen Aufhebungsbeschluß behoben werden muß. Wie der Oberste Gerichtshof schon im Zwischenstreit über die Unterbrechung des Verfahrens in der Entscheidung ON 35 unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung dargelegt hat, kommt der Aufrechnungseinrede des Beklagten grundsätzlich Eventualcharakter zu; sie wird erst dann wirksam, wenn das Gericht die Klageforderung ganz oder teilweise als gerechtfertigt erkennt. Solange also nicht feststeht, ob und in welchem Ausmaß das Zahlungsbegehren des Klägers berechtigt ist, kann es zu keiner spruchmäßigen Entscheidung über die zur Aufrechnung eingewendete Gegenforderung kommen. Zur Berechtigung des Schadenersatzanspruches des Beklagten ist vorerst lediglich darauf zu verweisen, daß es im vorliegenden Fall entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht um unmittelbare Schadenersatzansprüche von Gesellschaftsgläubigern gegen den Prokuristen der Gesellschaft mbH geht. Gegenstand der Aufrechnungseinrede des beklagten Masseverwalters ist vielmehr ein Anspruch der Konkursmasse auf Ersatz jenes Schadens, den der Kläger der Gemeinschuldnerin (und damit mittelbar auch den Gesellschaftsgläubigern) durch schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten zugefügt habe. Daß sich auch der Prokurist der Gesellschaft gegenüber des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 StGB schuldig machen kann, folgt unmittelbar aus § 161 Abs. 1 iVm § 309 StGB, seine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Vollmachtgeber aus § 1012 ABGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.