TE OGH 1986/12/2 4Ob178/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Dr. Anton Haschka und Johann Herzog als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Harald K***, Zahnarzt, Köstendorf, Dödtleinsdorf 42, vertreten durch Dr. Berndt Sedlazeck, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei S*** G*** für Arbeiter und Angestellte in Salzburg, Faberstraße 19-23, vertreten durch Dr. Erich Meusburger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 2,540.206,90 brutto sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 7. Oktober 1985, GZ. 31 Cg 89/84-13, womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Salzburg vom 28. September 1984, GZ. Cr 329/84-7, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger war seit 1947 als Zahnarzt bei der beklagten Gebietskrankenkasse angestellt; sein Arbeitsverhältnis unterlag der Dienstordnung B für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.B). Mit ausdrücklicher Zustimmung der beklagten Partei betrieb der Kläger an mehreren Tagen der Woche in den Abendstunden eine private Zahnarztpraxis, in deren Rahmen er mit der beklagten Partei zwar nicht als Vertragsarzt, wohl aber als Wahlzahnarzt zu tun hatte. Das Angestelltenverhältnis des Klägers war seit 1957 nach den Bestimmungen der DO.B unkündbar. Im März 1979 teilte die beklagte Partei dem Kläger den Beschluß auf Einleitung eines Disziplinarverfahrens mit und erstattete gleichzeitig eine Strafanzeige gegen ihn, weil er im Verdacht stehe, der beklagten Partei als Wahlzahnarzt vorsätzlich oder grob fahrlässig Leistungen im Gesamtbetrag von S 230.000,-- verrechnet zu haben, die er tatsächlich nicht erbracht habe. Auf Grund dieser Anzeige wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 28. November 1979 gegen den Kläger die Voruntersuchung wegen Verdachtes des Verbrechens nach §§ 146, 147 Abs.1 Z.1, Abs.2 und 3, §§ 148 und 223 Abs.2 StGB eingeleitet. Das Disziplinarverfahren gegen den Kläger (im folgenden: Disziplinarverfahren I) wurde wegen dieses Strafverfahrens unterbrochen; letzteres ist noch nicht abgeschlossen.

Mit Schreiben der beklagten Partei vom 23.4.1980 wurde der Kläger wegen "Untreue und Vertrauensunwürdigkeit" fristlos entlassen und gegen ihn ein zweites Disziplinarverfahren eingeleitet, weil die beklagte Partei am Vortag weitere 37 gleichartige Betrugsfälle mit einer Schadenssumme von S 21.000,-- entdeckt habe. Am 25.4.1980 erstattete die beklagte Partei wegen dieser neu hervorgekommenen Fälle eine Nachtragsanzeige an die Staatsanwaltschaft Salzburg. Bei der beklagten Partei gibt es keine mit Zustimmung des Betriebsrates zur Mitwirkung bei der Verhängung von Disziplinarmaßnahmen eingerichtete Stelle im Sinne des § 102 ArbVG. Eine Zustimmung des Betriebsrates zur Entlassung des Klägers lag nicht vor; der Betriebsrat hatte vielmehr am 7.12.1979 beschlossen, einem wie immer gearteten Ergebnis des Disziplinarverfahrens gegen den Kläger die Zustimmung gemäß § 102 ArbVG zu verweigern. Der Kläger focht seine Entlassung am 2.5.1980 beim Einigungsamt Salzburg an; er stellte den Antrag, die Rechtsunwirksamkeit dieser Maßnahme auszusprechen, weil sie ohne wichtigen Grund erfolgt und gemäß § 105 Abs.3 Z.1. und 2. ArbVG sozial ungerechtfertigt sei. Mit Beschluß vom 15.12.1980 hat das Einigungsamt Salzburg sein Verfahren bis zum Abschluß des Strafverfahrens 27 Vr 3346/79 des Landesgerichtes Salzburg unterbrochen.

Zu Cr 547/80 (später: Cr 404/82) des Arbeitsgerichtes Salzburg begehrte der Kläger die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von (zuletzt) S 1,809.540,-- sA und die Feststellung, daß die am 23.4.1980 ausgesprochene Entlassung ungerechtfertigt, sein das Angestelltenverhältnis zur beklagten Partei voll und unkündbar aufrecht und die beklagte Partei schuldig sei, ihm und seinen Angehörigen und Hinterbliebenen alle sich auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses aus welchem Rechtsgrund immer ergebenden Leistungen zu erbringen, und zwar sowohl für die Zeit seines aktiven Arbeitsverhältnisses als auch für die Zeit seiner Pensionierung. Er sei zu Unrecht entlassen worden, die geltend gemachten Entlassungsgründe lägen nicht vor. Dem Kläger gebühre daher für die Zeit vom 24.4.1980 bis einschließlich März 1983 das vereinbarte Gehalt von monatlich S 39.786,-- brutto, insgesamt also S 1,809.540,--; außerdem habe er ein rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestehens seines Arbeitsverhältnisses. Demgegenüber vertrat die beklagte Partei die Auffassung, daß der Kläger wegen Untreue und Vertrauensunwürdigkeit gemäß § 31 Abs.3 DO.B zu Recht entlassen worden sei.

Nachdem im ersten Rechtsgang dieses Vorprozesses das Begehren des Klägers in erster und zweiter Instanz abgewiesen worden war, hob der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 4.5.1982, 4 Ob 100/81, diese Urteile auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Da die rückwirkende Schaffung eines neuen formellen Entlassungstatbestandes unzulässig sei, ein solcher vielmehr schon zur Zeit der Entlassung verwirklicht, wenn auch nicht immer bereits bekannt sein müsse, sei die Berechtigung der am 23.4.1980 ausgesprochenen Entlassung des Klägers nicht auf Grund der erst im Oktober 1980, wenngleich rückwirkend mit 1.4.1980, beschlossenen neuen Fassung der DO.B - nach deren § 31 Abs.3 Z.3 die Entlassung ohne Durchführung eines Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden kann, wenn gegen den Arzt die Voruntersuchung im Sinne der Strafprozeßordnung wegen des Verdachtes einer mit Vorsatz begangenen und mit mehr als 3jähriger Freiheitsstrafe bedrohten Handlung eingeleitet wird, diese Entlassung aber nur dann rechtswirksam bleibt, wenn der Arzt wegen des ihm zur Last gelegten Deliktes rechtskräftig verurteilt wird -, sondern nach der alten Fassung des § 31 DO.B zu prüfen, deren Abs.3 folgenden Wortlaut hatte:

"Die Entlassung ohne vorherige Durchführung eines Disziplinarverfahrens kann ausgesprochen werden, wenn ein Tatbestand vorliegt, der ein auf Entlassung lautendes Disziplinarerkenntnis mit Sicherheit erwarten läßt. Eine solche Entlassung bleibt nur dann rechtswirksam, wenn sie nachträglich durch ein Disziplinarerkenntnis bestätigt wird".

Auch bei einer solchen, nur schwebend wirksamen Entlassung müsse zwar dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt werden, das Bestehen der Voraussetzungen für diese Maßnahme vor dem Arbeitsgericht zu bekämpfen; dieses Verfahren habe sich jedoch auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob im Zeitpunkt des Ausspruches der Entlassung objektiv ein Tatbestand vorlag, der ein auf Entlassung lautendes Disziplinarerkenntnis mit Sicherheit erwarten ließ. Im fortgesetzten Verfahren wurden das Zahlungs- und Feststellungsbegehren des Klägers neuerlich - diesmal in allen drei Instanzen - abgewiesen. Wie der Oberste Gerichtshof insbesondere in seinem Beschluß vom 20.9.1983, 4 Ob 82/83 - mit welchem er einen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes aufhob und diesem eine Sachentscheidung auftrug - ausführte, hätten die Erhebungen der beklagten Partei ergeben, daß der Kläger in der Zeit von 1976 bis 1978 in 37 Fällen auf Grund der in den Ambulanzkarten und den Privathonorarnoten angeführten Leistungen die versicherten Patienten sowohl im Zahnambulatorium der beklagten Partei als auch in seiner Privatpraxis behandelt haben mußte, wobei das Datum der Behandlung im Ambulatorium immer kurz vor dem der Privathonorarnote gelegen sei und in diesen Honorarnoten durchwegs Leistungen verrechnet wurden, die bereits auf Grund der Eintragungen in den Ambulanzkarten im Ambulatorium der beklagten Partei durchgeführt worden waren, oder Extraktionen und Füllungen bereits extrahierter Zähne verrechnet wurden. Im Hinblick auf diese Urkunden, die Vielzahl der Fälle, welche bloße Irrtümer ausschließe, und im Zusammenhang mit der gegen den Kläger bereits anhängigen Voruntersuchung wegen des Verbrechens des schweren Betruges habe die beklagte Partei bei objektiver Beurteilung des Sachverhaltes nur davon ausgehen können, daß der Kläger in betrügerischer Absicht zu ihrem Nachteil gehandelt habe. Schon wegen der Vielzahl der augenscheinlich vom Kläger begangenen Betrugshandlungen habe sie daher im Sinne des § 31 Abs.3 DO.B (alt) mit Sicherheit ein auf Entlassung lautendes Disziplinarerkenntnis nach § 97 Abs.2 Z.1 DO.B (alt) - wonach auf Entlassung insbesondere dann erkannt werden konnte, wenn sich der Arzt eines Verbrechens oder der Übertretung des Diebstahls, der Veruntreuung, der Teilnahme hieran oder des Betruges schuldig macht - erwarten können. In der Folge wurde das zweite Disziplinarverfahren durch das Erkenntnis vom 29.11.1983 beendet, in welchem der Kläger schuldig erkannt wurde, vom 13.12.1976 bis 15.12.1978 in Honorarnoten tatsächlich nicht erbrachte Leistungen verrechnet und die beklagte Partei dadurch um S 20.651,76 (einschließlich Umsatzsteuer) geschädigt zu haben, weil sie an die Patienten des Klägers als ihre Versicherten Rückersatz in dieser Höhe geleistet habe. Der Kläger habe dadurch ein Disziplinarvergehen nach § 97 Abs.2 Z.1 DO.B (alt) begangen; er werde hiefür gemäß § 97 Abs.1 Z.4 DO.B (alt) zur Disziplinarstrafe der Entlassung verurteilt und zugleich die nach § 31 Abs.3 DO.B (alt) ausgesprochene Entlassung vom 23.4.1980 bestätigt.

Mit der vorliegenden, am 8.5.1984 überreichten Klage beantragt der Kläger die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung seiner fortlaufenden Bezüge für die Zeit vom 24.4.1980 bis 30.4.1984 in der - unbestrittenen - Gesamthöhe von S 2,540.206,90 brutto sA. Das gegen ihn im zweiten Disziplinarverfahren ergangene Erkenntnis vom 29.11.1983 sei nicht nur formell - insbesondere wegen Anwendung der mit Wirkung vom 1.4.1980 geänderten, für den Kläger ungünstigeren Verfahrensbestimmungen der DO.B -, sondern auch inhaltlich mit einer Reihe schwerwiegender Fehler behaftet:

a) Die im vorliegenden Fall bestellte Disziplinarkommission habe sich gemäß § 108 Abs.2 DO.B (neu) aus einem - gemäß § 110 h Abs.3 DO.B (neu) vom Versicherungsträger

entlohnten - Richter als Vorsitzenden sowie zwei Versicherungsvertretern des Versicherungsträgers und zwei vom Betriebsrat entsandten unkündbaren Sozialversicherungsangestellten zusammengesetzt und ihre Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefaßt. Nach der bis zum 31.3.1980 geltenden Fassung der DO.B habe sie hingegen aus einem richterlichen Beamten des Ruhestandes als Vorsitzenden, drei Versicherungs- (Versicherten-)vertretern des Versicherungsträgers und drei vom Beschuldigten entsendeten unkündbaren Angestellten bestanden (§ 100 Abs.1), wobei für die Disziplinarstrafe der Entlassung eine Zweidrittel-Mehrheit erforderlich gewesen sei (§ 105 Abs.3 Satz 2), eine Entlassung somit gegen die Stimmen der drei vom Beschuldigten entsendeten Angestellten nicht habe ausgesprochen werden können.

b) Der Antrag des Klägers, das Verfahren mit Rücksicht auf die am 23.4.1980 ausgesprochenen Entlassung gemäß § 110 e DO.B (neu) einzustellen, sei zu Unrecht abgewiesen worden.

c) Während gemäß § 102 Abs.2 DO.B (alt) für die Ablehnung und Ausschließung von Mitgliedern einer Disziplinarkommission durch den Beschuldigten oder den Disziplinaranwalt die einschlägigen Bestimmungen der Strafprozeßordnung sinngemäß anzuwenden waren, sehe § 110 b DO.B (neu) in weitem Umfang eine sinngemäße Anwendung von Bestimmungen der Zivilprozeßordnung und der Jurisdiktionsnorm vor.

d) Die beklagte Partei habe zwei Mitglieder ihres Vorstandes, die an der seinerzeitigen Beschlußfassung über die Entlassung des Klägers mitgewirkt hatten, als ihre Vertreter in die Disziplinarkommission entsendet, wo sie den von ihnen selbst (mit-)gefaßten Beschluß zu "überprüfen" gehabt hätten. Diese Vorgangsweise begründe eine Nichtigkeit des Disziplinarerkenntnisses gemäß § 477 Abs.1 Z 1 ZPO.

e) Die im zweiten Disziplinarverfahren behandelten Fälle hätten in das erste Disziplinarverfahren einbezogen und damit gleichfalls nach der alten Fassung der DO.B behandelt werden müssen.

f) Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses sei in sich widersprüchlich. Dem Kläger werde vorgeworfen, daß er nicht erbrachte Leistungen verrechnet habe; es werde aber nicht gesagt, daß er dies wissentlich und mit voller Absicht getan habe, so daß auch die Möglichkeit eines Irrtums weiterhin in Betracht gezogen werden müsse. Der Zeugenaussage der Gattin des Klägers sei ohne stichhaltigen Grund die Glaubwürdigkeit abgesprochen worden, obwohl noch eine weitere Zeugin die Darstellung des Klägers gestützt habe, wonach er selbst mit Abrechnungsfragen nichts zu tun gehabt habe. Eine überprüfbare Beweiswürdigung zu den einzelnen Anschuldigungspunkten sei nicht zu erkennen; die Disziplinarkommission habe sich vielmehr "global" auf die Ergebnisse des Untersuchungsführers bezogen. Selbst wenn man aber davon ausgehe, daß sich der Kläger des ihm vorgeworfenen Dienstvergehens schuldig gemacht habe, sei die über ihn verhängte Disziplinarstrafe der Entlassung unter Berücksichtigung seiner 35jährigen tadellosen Dienstleistung in jedem Fall überhöht; bei richtiger Beurteilung aller Umstände des Falles wäre vielmehr eine mildere Disziplinarstrafe zu verhängen gewesen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Nach den Übergangsbestimmungen zur neuen Fassung der DO.B (Abschnitt VII Art. XIII Z.3 zu Abschnitt V) seien auf die bis 31.3.1980 bereits eingeleiteten Disziplinarverfahren die Disziplinarvorschriften in der bis zum angeführten Zeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden; das zweite Disziplinarverfahren sei aber erst am 23.4.1980 eingeleitet worden und daher nach den neuen Verfahrensvorschriften zu führen gewesen. Die Disziplinarkommission sei richtig zusammengesetzt, eine Anwendung des § 110 e DO.B (neu) nach der Lage des Falles denkunmöglich gewesen. Die Mitglieder der Kommission seien in Ausübung ihrer Tätigkeit unabhängig und an keine Weisungen gebunden; eine Bestimmung, wonach Vorstandsmitglieder des Versicherungsträgers von der Mitwirkung in einer solchen Kommission ausgeschlossen wären, gebe es nicht. Eine Einbeziehung des zweiten Disziplinarverfahrens in das erste Disziplinarverfahren sei wegen der Unterbrechung dieses Verfahrens rechtlich nicht möglich gewesen. Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses sei keinesfalls in sich widersprüchlich; aus der Begründung ergebe sich, daß der Kläger die ihm angelasteten Betrugshandlungen vorsätzlich begangen habe. Die Beweiswürdigung der Disziplinarkommission treffe zu, die über den Kläger verhängte Disziplinarstrafe der Entlassung sei seinem Verschulden angemessen.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren des Klägers aus rechtlichen Erwägungen ab. Die neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 53/119 = Arb. 9893) bejahe ein umfassendes, auch die tatsächlichen Feststellungen der Disziplinarkommission einschließendes Recht des Gerichtes zur Nachprüfung betrieblicher Disziplinarerkenntnisse. Allfällige Nichtigkeiten oder sonstige Mängel des gegenständlichen Disziplinarverfahrens könnten insofern auf sich beruhen, als das Gericht das von ihm überprüfte Erkenntnis weder als nichtig noch als mangelhaft aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Disziplinarkommission zurückverweisen könne, sondern seine eigene Entscheidung an die Stelle des angefochtenen Erkenntnisses zu setzen habe. Im Vorprozeß habe der Oberste Gerichtshof nur die rückwirkende Schaffung eines neuen formellen Entlassungstatbestandes als unzulässig bezeichnet, nicht aber auch die Anwendung sonstiger Bestimmungen der neuen Fassung der DO.B. Bei der Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Entlassung des Klägers sei daher von der neuen Fassung des § 31 Abs.3 DO.B auszugehen, durch welche der Kläger ohnehin besser als früher gestellt werde. Danach bleibe aber eine Entlassung nur dann rechtswirksam, wenn der Arzt wegen des ihm in der Voruntersuchung zur Last gelegten Deliktes rechtskräftig verurteilt wird. Da dies hier noch nicht geschehen sei, sei die Entlassung vom 23.4.1980 auch weiterhin noch schwebend wirksam. Dem auf Entgeltzahlung seit dem Entlassungstag gerichteten Urteilsantrag des Klägers fehle somit die gesetzliche Grundlage.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde vom Kläger mit Berufung angefochten. In der mündlichen Berufungsverhandlung stellte der Kläger zusätzlich die Eventualbegehren auf Feststellung, daß die von der beklagten Partei mit Schreiben vom 23.4.1980 ausgesprochene Entlassung in ihrer rechtlichen Wirksamkeit durch eine Verurteilung des Klägers in dem gegen ihn beim Landesgericht Salzburg anhängigen Strafverfahren aufschiebend (eventuell auflösend) bedingt sei. Für den Fall eines rechtskräftigen Freispruches in diesem Strafverfahren stehe dem Kläger für die Zeit vom 23.4.1980 bis 30.4.1984 ein Entgeltanspruch in der hier eingeklagten Höhe zu; für diesen Fall sei die beklagte Partei weiter verpflichtet, dem Kläger ab 1.5.1984 nach der letzten Einstufung seiner Bezüge vor der Entlassung unter Berücksichtigung ihm diesfalls zukommender weiterer Vorrückungen bzw. einer sonst mittlerweile eingetretenen Pensionierung zu entlohnen bzw. ihm den diesfalls gegen die beklagte Partei zustehenden Pensionsanspruch zu zahlen; das Disziplinarerkenntnis vom 29.11.1983 sei jedenfalls dem Kläger gegenüber unwirksam.

Das Berufungsgericht führte die Verhandlung gemäß § 25 Abs.1 Z 3 ArbGG von neuem durch. Es gab sodann der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; zugleich sprach es aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Die formellen Einwendungen des Klägers gegen das zweite Disziplinarverfahren seien nicht stichhältig: Dem Erstgericht sei darin zu folgen, daß ein Disziplinarerkenntnis einer umfassenden gerichtlichen Nachprüfung unterliege. Der vom Obersten Gerichtshof schon im Vorprozeß ausgesprochene Grundsatz, daß die rückwirkende Schaffung eines neuen formellen Entlassungstatbestandes unzulässig sei, ein solcher Tatbestand vielmehr schon zur Zeit des Ausspruches der Entlassung verwirklicht sein müsse, habe mit Organisations- und Verfahrensrecht nichts zu tun; in dieser Richtung habe auch der Oberste Gerichtshof keine bindende Rechtsansicht ausgesprochen. Da nach den Übergangsbestimmungen der DO.B (neu) die bis zum 31.3.1980 geltenden Disziplinarvorschriften nur auf solche Disziplinarverfahren anzuwenden seien, die an diesem Stichtag schon eingeleitet waren, sei das erst am 23.4.1980 eingeleitete zweite Disziplinarverfahren richtigerweise nach dem neuen Verfahrensrecht geführt worden. Eine solche Regelung sei durchaus zulässig, weil das Verhältnis der normativen Teile zweier Kollektivverträge nicht nach dem Günstigkeitsprinzip, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen der Normenkonkurrenz zu beurteilen sei, die spätere Norm also die frühere ohne Rücksicht darauf aufhebe, ob damit für die betroffenen Arbeitnehmer eine Verschlechterung eintritt. Die Besetzung der Disziplinarkommission nach § 108 DO.B (neu) sei daher ebenso rechtmäßig gewesen wie der Wegfall der bis zum 31.3.1980 für eine Entlassung geforderten Zweidrittel-Mehrheit und die in § 110 b DO.B (neu) normierte subsidiäre Anwendung von Bestimmungen der Zivilprozeßordnung. § 110 e (neu), wonach das Disziplinarverfahren dann einzustellen sei, wenn das Arbeitsverhältnis vor Wirksamkeit des Disziplinarerkenntnisses endet, sei bei einer schwebend wirksamen Entlassung, welche lediglich zu einer vorläufigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führe, nicht anwendbar. Daß die beklagte Partei zwei an der seinerzeitigen Beschlußfassung über die Entlassung des Klägers mitwirkende Vorstandsmitglieder in die Disziplinarkommission entsendet habe, sei gleichfalls unbedenklich. Die nach den Bestimmungen der DO.B gebildete Disziplinarkommission sei kein Schiedsgericht im Sinne der §§ 577 ff ZPO; der zivilprozessuale Begriff der Nichtigkeit eines Verfahrensschrittes sei den neu gefaßten Bestimmungen über das Verfahren bei Dienstvergehen (§§ 106 ff DO.B) fremd. § 110 b DO.B (neu) nenne unter den im Disziplinarverfahren sinngemäß anzuwendenden Vorschriften auch die Bestimmung des § 20 JN; nach Z 5 dieser Gesetzesstelle seien Richter nur in solchen Rechtssachen ausgeschlossen, in denen sie bei einem untergeordneten Gericht an der Erlassung des angefochtenen Urteils oder Beschlusses teilgenommen haben. Gegenstand des Disziplinarverfahrens sei aber nicht die Überprüfung der - auf dem äußeren Augenschein aufgebauten - vorläufigen Entlassung, sondern die (erstmalige) Prüfung des Vorliegens eines Dienstvergehens nach §§ 95, 97 DO.B (alt); der behauptete Ausschließungsgrund liege also nicht vor. Im übrigen folge schon daraus, daß jedes Disziplinarerkenntnis der umfassenden Kontrolle des Gerichtes - auch in bezug auf die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung - unterliegt, die Verfahrensvorschriften der DO.B aber eine für sich allein wirkende Nichtigkeitssanktion im Sinne des § 477 ZPO nicht kennen, daß Verstöße gegen solche Verfahrensvorschriften nur dann relevant seien, wenn und soweit sie zu einer falschen Tatsachenfeststellung oder zu unrichtiger Beweiswürdigung geführt haben. Gegen die in § 110 h Z 3 DO.B vorgesehene Entlohnung des Vorsitzenden der Disziplinarkommission durch den Versicherungsträger bestünden an sich keine rechtlichen Bedenken; daß sie aber im konkreten Fall zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung, Tatsachenfeststellung oder rechtlichen Beurteilung geführt hätte, habe der Kläger nicht einmal behauptet. Ebensowenig begründet sei der Vorwurf einer inneren Widersprüchlichkeit des Disziplinarerkenntnisses, dessen Gründen klar zu entnehmen sei, daß der Kläger in betrügerischer Absicht gehandelt habe.

Der Aufhebungsantrag der Berufung sei aber dennoch gerechtfertigt, weil das Erstgericht jede Beweisaufnahme zu der vom Kläger bekämpften Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung des Disziplinarerkenntnisses unterlassen habe. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes werde insoweit von beiden Parteien zu Recht bekämpft:

Wie der Oberste Gerichtshof schon im Vorprozeß ausgesprochen habe, sei die Rechtmäßigkeit der Entlassung des Klägers nach den Bestimmungen des § 31 DO.B (alt) zu prüfen. Es sei somit nicht auf die neue Fassung des § 31 Abs.3 DO.B abzustellen, dies umsoweniger, als dadurch Tatbestände, Rechtsfolgen und die nachträgliche Rechtfertigung einer vorläufigen Entlassung aus zwei verschiedenen Kollektivverträgen inhaltlich miteinander vermischt würden. Der vom Erstgericht herangezogene § 31 Abs.3 Z 3 DO.B (neu) sei keine Verfahrensbestimmung, sondern ein neuer Entlassungstatbestand, welcher hier nicht angewendet werden dürfe. Das Verfahren erster Instanz leide somit an wesentlichen Mängeln, welche eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhinderten und zu einer Aufhebung des Ersturteils gemäß § 496 Abs.1 Z 2 und 3 ZPO führten.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Hauptbegehren oder wenigstens dem Eventualbegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat den - im wesentlichen

unbestrittenen - Sachverhalt rechtlich richtig beurteilt; zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher zunächst auf die ausführliche und schlüssige Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden. Was der Kläger im Rekurs dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:

Zunächst hält der Kläger auch in dritter Instanz daran fest, daß das Verbot der rückwirkenden Schaffung eines neuen formellen Entlassungstatbestandes - als dessen Folge die Zulässigkeit seiner Entlassung nach § 31 Abs.3 DO.B (alt) zu beurteilen gewesen sei - folgerichtig auch zur Anwendung der alten, bis zum 31.3.1980 geltenden Bestimmungen der DO.B über die Zusammensetzung der Disziplinarkommission (§ 100 Abs.1) und über die für die Disziplinarstrafe der Entlassung erforderliche Zweidrittel-Mehrheit (§ 105 Abs.3 Satz 2) führen müsse. Demgegenüber hat aber schon das Berufungsgericht mit Recht darauf verwiesen, daß nach der Übergangsbestimmung des Abschnittes VII Art. XIII der DO.B (neu) nur solche Disziplinarverfahren nach den bis zum 31.3.1980 geltenden Vorschriften zu führen sind, die an diesem Stichtag bereits eingeleitet waren. Das hier allein bekämpfte zweite Disziplinarverfahren ist aber unstreitig erst am 23.4.1980 eröffnet worden. Daß die Berechtigung der Entlassung des Klägers aus den vom Obersten Gerichtshof im Vorprozeß dargelegten Gründen noch nach der alten Fassung der DO.B (§ 31 Abs.3) zu beurteilen war, steht damit entgegen der Meinung des Rekurswerbers nicht im Widerspruch, weil der hier zum Ausdruck kommende Grundsatz der Nichtrückwirkung materieller Entlassungstatbestände es nicht gebietet, bei der in § 31 Abs.3 Satz 2 DO.B (alt) vorgeschriebenen nachträglichen Bestätigung der Entlassung durch ein Disziplinarerkenntnis gleichfalls noch das alte Verfahrensrecht anzuwenden; das einem solchen Erkenntnis vorausgehende Disziplinarverfahren ist vielmehr nach den dafür jeweils maßgebenden Verfahrensvorschriften der DO.B zu führen. Daß im vorliegenden Fall eine derartige Anwendung des neuen, ab 1.4.1980 geltenden Verfahrensrechtes zunächst mehrere Monate lang gar nicht möglich gewesen wäre, weil die entsprechenden Änderungen der DO.B erst im Oktober 1980 beschlossen und rückwirkend in Kraft gesetzt wurden, trifft zwar zu, kann aber entgegen der Meinung des Rechtsmittelwerbers nichts daran ändern, daß die Disziplinarkommission von diesem Zeitpunkt (Oktober 1980) an bis zur Fällung des Disziplinarerkenntnisses am 29.11.1983 das Verfahren richtigerweise schon nach den Bestimmungen des neuen Rechtes (§§ 95 ff DO.B) zu führen hatte. Der gegen die beklagte Partei in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der "Willkür" ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt.

Zur Ablehnung der vom Kläger geforderten Verfahrenseinstellung nach § 110 e DO.B (neu) hat das Berufungsgericht mit Recht darauf verwiesen, daß diese Bestimmung offensichtlich nur im Fall einer endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzuwenden ist, nicht aber bei dessen bloß vorläufigem Ende, wie es durch eine - nur schwebend wirksame - Entlassung nach § 31 Abs.3 DO.B (alt) bewirkt wird. Die Unzulässigkeit der Einstellung des Disziplinarverfahrens in einem solchen Fall ergibt sich schon daraus, daß erst das Ergebnis dieses Verfahrens Klarheit darüber schaffen soll, ob die Entlassung rechtswirksam bleibt und das Arbeitsverhältnis damit aufgelöst ist.

Die vom Kläger im Zusammenhang mit der Entsendung zweier an der Beschlußfassung über seine Entlassung beteiligter Vorstandsmitglieder der beklagten Partei in die Disziplinarkommission angestrebte analoge Anwendung des § 20 Z 5 JN scheitert schon daran, daß das in § 31 Abs.3 Satz 2 DO.B (alt) vorgesehene Disziplinarerkenntnis nicht der inhaltlichen "Überprüfung" der - vom Versicherungsträger als vorläufige Sofortmaßnahme ausgesprochenen - Entlassung nach dem ersten Satz dieser Bestimmung dient. Die Disziplinarkommission, deren Mitglieder im übrigen gemäß § 108 Abs.3 DO.B (neu) unabhängig und an keine Weisungen gebunden sind, wird hier nicht als Rechtsmittelinstanz tätig; sie hat vielmehr die gegen den Arzt erhobenen Anschuldigungen (erstmals) auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen, die dazu notwendigen Beweise aufzunehmen und schließlich ein - auf Schuldspruch oder Freispruch lautendes - Erkenntnis zu fällen. Daß ein an der vorläufigen Entlassung des Arztes beteiligtes Vorstandsmitglied des Versicherungsträgers an einer solchen Entscheidung der Disziplinarkommission nicht mitwirken dürfe, kann der DO.B nicht entnommen werden; nach § 108 Abs.5 Z.1 DO.B (neu) darf vielmehr nur der mit der Durchführung der Vorerhebungen betraute Angestellte der Disziplinarkommission nicht angehören.

Verfehlt ist schließlich auch die Rechtsansicht des Klägers, daß seine Entlassung schon wegen Fehlens der in § 102 ArbVG vorgeschriebenen Zustimmung des Betriebsrates rechtsunwirksam sei. Wie der Oberste Gerichtshof schon in seinem im Vorprozeß ergangenen Aufhebungsbeschluß vom 4.5.1982, 4 Ob 100/81, unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung ausgeführt hat, liegt der betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmung des § 102 ArbVG ein besonderer, vom allgemeinen Arbeitsrecht abweichender Begriff der Disziplinarmaßnahme zugrunde, welcher Versetzungen, Kündigungen oder Entlassungen von Arbeitnehmern auch dann nicht umfaßt, wenn es sich dabei im Einzelfall um disziplinäre Maßnahmen handelt. Da die für solche Fälle geschaffenen besonderen Vorschriften des Arbeitsverfassungsgesetzes (§§ 101, 105-107) eine Beschränkung des in § 102 dieses Gesetzes vorgesehenen Mitwirkungsrechtes des Betriebsrates bedeuten, ist eine Anwendung der letztgenannten Bestimmung auf disziplinäre Versetzungen, Kündigungen oder Entlassungen ausgeschlossen (Arb. 9894, 9895, 10.433 jeweils mit weiteren Nachweisen).

Auf den Vorwurf einer inneren Widersprüchlichkeit des bekämpften Disziplinarerkenntnisses kommt der Kläger im Rekurs nicht mehr zurück; in diesem Punkt genügt daher ein Hinweis auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses.

Die vom Kläger gegen das Disziplinarerkenntnis vom 29.11.1983 in formeller Hinsicht erhobenen Bedenken erweisen sich somit durchwegs als unbegründet. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Erstgericht im Sinne der ihm vom Berufungsgericht erteilten Aufträge mit den gegen die Beweiswürdigung und die Tatsachenfeststellungen der Disziplinarkommission erhobenen Vorwürfen zu befassen haben. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.