TE OGH 1986/12/3 3Ob586/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anton F***, Transportunternehmer, 2651 Reichenau an der Rax, Hirschwang 10, vertreten durch Dr. Johannes Schuster, Rechtsanwalt in Gloggnitz, wider die beklagten Parteien 1) Johann B***, Landwirt und Sägewerksbesitzer, 2770 Gutenstein, Klostertal 24, und 2) Maria B***, Hausfrau, ebendort, beide vertreten durch Dr. Martin Hahn, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen 395.361,95 S samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 17. April 1986, GZ. 2 R 42/86-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt vom 16. September 1985, GZ. 2 Cg 1060/82-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig erkannt werden, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 139.337,78 S samt 4 % Zinsen aus 114.348,78 S seit 5. März 1982 und aus weiteren 24.989,- S seit 19. Jänner 1983 zu zahlen.

Hinsichtlich des Mehrbegehrens von 256.024,17 S s.A. wird der Revision nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen 1/5 der mit 27.622,58 S (darin 2.364,78 S Umsatzsteuer und 1.610,- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten bis zur Klagsausdehnung in der Tagsatzung vom 18. Jänner 1983, das sind 5.524,51 S (darin 472,95 S Umsatzsteuer und 322 S Barauslagen) und 3/10 der mit 131.071,21 S (darin 11.330,11 S Umsatzsteuer und 6.440 S Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten erster Instanz ab der Klagsausdehnung, das sind 39.321,36 S (darin 3.399,03 S Umsatzsteuer und 1.932 S Barauslagen), der mit 28.700,18 S (darin 2.536,38 S Umsatzsteuer und 800 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens, das sind 8.610,05 S (darin 760,91 S Umsatzsteuer und 240 S Barauslagen), sowie der mit 14.340,32 S (darin 1.303,67 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens, das sind 4.302,10 S (darin 391,10 S Umsatzsteuer), das sind insgesamt 57.758,02 S (darin 5.023,99 S Umsatzsteuer und 2.494 S Barauslagen), zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beiden Beklagten besaßen u.a. zwei LKW, mit denen sie im Rahmen ihres Sägewerkbetriebes auch Transporte durchführten, ohne über eine Transportgewerbeberechtigung zu verfügen. Der Kläger wiederum hatte eine solche, ohne sie auszunützen. Mit zwei Verträgen vom 17. Februar 1977 (Beilage B und C) vereinbarten die Streitteile die Gründung einer stillen Gesellschaft mit dem Kläger als Unternehmer und den beiden Beklagten als stillen Gesellschaftern, wobei im wesentlichen vereinbart war, daß im Innenverhältnis das volle Unternehmensrisiko die beiden Beklagten zu tragen hätten, während der Kläger von den Beklagten monatlich 5.000 S, dies wertgesichert, ausbezahlt erhalten sollte. Vom Kläger zu zahlende Sozialversicherungsbeiträge sollten gemäß Punkt XI des Zusatzvertrages Beilage C "Betriebsausgaben" sein.

Der von den Beklagten gegen den Kläger am 21. Februar 1980 angestrengte Prozeß 1 Cg 12/81 (vorher 1 Cg 50/80) endete mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 9. Dezember 1981, 3 Ob 584/81, dahin, daß die auf Irrtum und Betrug gestützte Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der beiden Verträge vom 17. Februar 1977 abgewiesen wurde, weil diese beiden Klagsgründe nicht gegeben waren. Mit der jetzt vom Kläger gegen die beiden Beklagten eingebrachten Klage begehrte dieser ursprünglich 292.519,15 S s.A. und dehnte später (S 42 d.A.) diesen Betrag um einen Wertsicherungsbetrag von 102.842,80 S auf 395.361,95 S s.A. aus. Soweit der insgesamt sehr unbestimmten Klagserzählung überhaupt konkrete Tatsachenbehauptungen entnommen werden können, macht der Kläger zusammengefaßt folgendes geltend:

Unter der Annahme, daß der Gesellschaftsvertrag bis 31. März 1982 bestanden habe, daß bestimmte Vereinbarungen getroffen wurden und bestimmte gegenseitige Abrechnungen stattgefunden hätten, schuldeten die beklagen Parteien folgende Beträge:

1.) a) Für 5 Jahre gebühre ein Gewinnanteil (ohne Wertsicherung) von 300.000 S.

b) Zusätzlich schuldeten die Beklagten an Sozialversicherungsbeiträgen etwa 120.000 S.

c) Von dieser Zwischensumme von 420.000 S sei ein aus einer Abrechnung resultierender Betrag von 306.879,97 S abzuziehen, was insgesamt einen geschuldeten Betrag von 113.120,03 S ergebe.

2.) Zu diesem Betrag müsse man einen Betrag von 64.500 S rechnen, den die Beklagten gemäß dem Vertrag mit einem Betrag von 1.000 S monatlich an den Kläger zum Zwecke der Bezahlung einer rückständigen Steuerschuld schuldeten.

Die Summe der Positionen 1 und 2 ergibt den Betrag von 177.620,03 S, den der Kläger in seinem Forderungsschreiben vom 18. Februar 1982, Beilage 3, ohne nähere Erläuterung, aber unter Bezugnahme auf eine für beide Streitteile tätige Buchführungsgesellschaft mbH als Hauptbetrag geltend machte.

3.) Zusätzlich gebühre dem Kläger der Ersatz verschiedener Barauslagen, wie sie im einzelnen in eben derselben Beilage 3 näher aufgeschlüsselt sind und mit den beiden Zwischensummen von 47.500,-- S und 67.399,12 S, zusammen einen Betrag von 114.899,12 S ausmachen.

Der Kläger führt zu diesen Positionen an sich nur aus, daß er im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluß selbst, aber auch wegen eines sonstigen Verhaltens der beklagten Parteien (das nicht näher erläutert wird) gewisse Auslagen gehabt habe, und daß aus der vereinbarungswidrig getrennt geführten Buchhaltung Mehrkosten verschiedener Art entstanden seien.

4.) Statt des oben zu 1a) genannten Betrages von 300.000 S gebühre dem Kläger wegen der Steigerung des Verbraucherpreisindexes von 179,4 im Dezember 1976 auf 240,4 im Dezember 1982 ein Betrag von 300.000 S, dividiert durch 179,4, multipliziert mit 240,4 = 402.842,80 S, sohin ein zusätzlicher Wertsicherungserhöhungsbetrag von 102.842,80 S.

Die Summe der zu 1) bis 4) genannten Beträge ergibt den ausgedehnten Klagsbetrag.

Hinsichtlich der von den beklagten Parteien eingewendeten Nichtigkeit machte der Kläger geltend, daß diese nicht bestehe. Zu einer vorzeitigen außerordentlichen Kündigung oder einvernehmlichen Auflösungsgesellschaft sei es nie gekommen. Der Umstand, daß der Kläger den beklagten Parteien nicht mehr die Anmeldung eines zweiten LKW gestatte und ein anderer LKW der beklagten Partei verbrannt sei, rechtfertige nicht die Zurückhaltung eines bestimmten geschuldeten Betrages durch die Beklagten.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung der Klage. Sie machten geltend, daß es spätestens am 31. März 1979 zu einer einvernehmlichen Auflösung des Gesellschaftsvertrages gekommen sei, ihnen habe aber auch das Recht einer außerordentlichen Kündigung zugestanden, die sie zu diesem Zeitpunkt ausgesprochen hätten und die der Kläger entgegengenommen habe. Schließlich sei der Gesellschaftsvertrag nichtig, weil er lediglich zu dem Zwecke der Umgehung gewerberechtlicher Vorschriften abgeschlossen worden sei. Im übrigen sei seit März 1979 jede Tätigkeit der Gesellschaft eingestellt. Ein LKW sei verbrannt, die Benützung eines zweiten LKWs werde vom Kläger vereitelt. Die Grundlagen für den Gesellschaftsvertrag seien daher weggefallen. So lang der Kläger sich so verhalte, stehe dem Beklagten das Recht der Zurückhaltung geschuldeter Beträge zu. Die Abrechnung sei im übrigen im Jahr 1979 dahin zwischen den Streitteilen einvernehmlich vorgenommen worden, daß sich ein Guthaben von 95.136,82 S (siehe dazu im Detail in Beilage 4 rückwärts) zugunsten der beklagten Partei bestehe. Den Betrag von 177.620,03 S (Summe aus den obigen Klagspositionen 1 und 2) erläuterten die beklagten Parteien in der Klagebeantwortung dahin, daß ausgehend von der Behauptung des Klägers diesem für weiter drei Jahre 5.000 S (die frühere Zeit sei mit der Abrechnung per 1979 abgegolten) 180.000 S gebührten, was abzüglich von etwa 95.000 S aus der genannten Abrechnung einen Differenzbetrag von nur 85.000 S zugunsten des Klägers ergebe. Zu diesem Betrag rechne der Kläger noch entgegen der Vereinbarung Dienstgeberanteile an der Sozialversicherung und Lohnsteuer, was dann den Betrag von 177.620,03 S ergebe.

Das Erstgericht wies die Klage ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Die beiden Vorinstanzen gingen im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Über den schriftlichen Inhalt der beiden Verträge Beilage B und C hinaus sind keine zusätzlichen mündlichen Vereinbarungen zwischen den Streitteilen erwiesen. Mit dem Vertragspunkt XI des Zusatzvertrages Beilage C meinten die Streitteile, daß die für das gesamte Unternehmen auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge von den Beklagten zu bezahlen sei. Zwischen den Streitteilen war von Anfang an eine getrennte Buchführung vorgesehen, was sich auch mit Punkt X des genannten Zusatzvertrages deckt.

Das Abrechnungsergebnis gemäß Beilage 4 wurde von beiden Streitteilen gebilligt. Danach bezahlten die Beklagten dem Kläger im Jahr 1977 102.000 S zuzüglich 12.795,35 S und 2 x 7.690,74 S an Sozialversicherungsausgaben, zusammen 130.176,83 S. Im Jahr 1978 leisteten die Beklagten an den Kläger Zahlungen von 68.000 S zuzüglich 3.297,- S Sozialversicherung, zusammen 71.297,- S. Im Jahr 1979 leisteten die Beklagten an den Kläger 12.000 S zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge von 2.906,14 S, weiters an das Finanzamt für Rechnung des Klägers Steuerbeträge von 9.941,47 S und 19.576,- S, zusammen also 44.423,61 S, das sind insgesamt Zahlungen von 245.897,44 S.

Zu dem schon mehrfach genannten Abrechnungsbetrag von 95.136,82 (laut Beilage 4) kommt es, was der Vollständigkeit halber angeführt sei, dadurch, daß dem Kläger im Jahr 1977 Beträge von 52.500 S an Gewinnanteil für 10 1/2 Monate, 1.676,- S für eine Zahlung des Klägers und 15.381,48 S an Sozialversicherungsbeiträgen (restlich 12.795,35 S nicht, weil es hier um alte Rückstände ging) zusammen 69.557,48 S, im Jahr 1978 Beträge von 60.000 S an Gewinnanteil, 3.297,- S an Sozialversicherung, zusammen 63.297,- S und im Jahr 1979 Beträge von 15.000 S an Gewinnanteil für drei Monate und 2.906,14 S an Sozialversicherung, zusammen 17.906,14 S, also ingesamt 150.750,62 S gutgebucht wurden.

Im Jahr 1978 wurde einer der beiden von den Beklagten in die stille Gesellschaft eingebrachter LKW durch einen Brand vernichtet, eine Kaskoversicherung bestand nicht.

Anfangs 1979 telefonierte die Zweitbeklagte mit dem Kläger und äußerte den Wunsch, die Gesellschaft zu beenden. Der Kläger antwortete, wenn es so sei, hörten sie (er und die Beklagten) eben auf, fügte aber noch hinzu, das werde die Beklagten etwas kosten, wenn sie jetzt aufhörten. Die Beklagten wollten die Gesellschaft deshalb nicht mehr fortführen, weil das Unternehmen für sie keinen Gewinn mehr abwarf und weil sie wegen größerer Schulden des Klägers befürchteten, dessen Gläubiger könnten auf den noch vorhandenen LKW greifen. Am 30. oder 31. März 1979 kündigte ein Sohn der beklagten Parteien dem Kläger an, er melde nun den zweiten LKW ab, der Kläger sagte, er habe einen Vertrag auf 5 Jahre, das werde einiges kosten, er (der Kläger) könne aber nichts machen, wenn die Beklagten nicht mehr weiterfahren wollten. Der Kläger veranlaßte in der Folge selbst die Abmeldung dieses LKW. Mit 31. März 1979 wurde der Gesellschaftsbetrieb zur Gänze eingestellt und jede gesellschaftliche Tätigkeit mit diesem Zeitpunkt beendet. Beide Streitteile wendeten sich an ihre Buchhaltungsfirma um eine Bilanz per 31. März 1979 erstellen zu lassen, auf der auch die Aufstellung Beilage 4 beruht.

Das Erstgericht war auf Grund dieser Feststellungen der Auffassung, der Gesellschaftsvertrag zwischen den Streitteilen sei nichtig, weil er lediglich zum Zwecke der Umgehung von Bestimmungen des Gewerberechtes abgeschlossen worden sei. Weil nach dem 31. März 1979 keine Tätigkeit im Sinne einer solchen Gesellschaft stattgefunden habe, stehe dem Kläger seit dem 31. März 1979 nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu Position 1 nichts mehr zu, weil seine Gewerbeberechtigung von den Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen worden sei. Eine Wertsicherung (Position 4) sei erst ab Juni 1978 zum Tragen gekommen und mache nur einen geringen Betrag aus. Auch unter dem Titel vom Kläger bezahlter Sozialversicherungsbeiträge (Position 1 b) sei den Beklagten kein Vorteil zugekommen. Hinsichtlich des zu 3 begehrten Auslagenersatzes fehle es an allen Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch. Das Berufungsgericht billigte die Auffassung des Erstgerichtes über die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht, nahm auch keine einvernehmliche vorzeitige Beendigung des Gesellschaftsvertrages per 31. März 1979 an, gelangte aber auf Grund folgender Rechnung zum Ergebnis, daß dem Kläger nichts gebühre:

Die Ansprüche des Klägers beliefen sich a) auf den garantierten Gewinn für fünf Jahre von 300.000 S, b) auf eine Wertsicherung, deren Berechnung von den beklagten Parteien "substantiiert" nicht bestritten worden sei, von 102.842,80 S,

c) an Sozialversicherungsbeiträgen, die vom Erstgericht an Hand einer Auskunft des Sozialversicherungsträgers festgestellten Beträge für 1977 bis 1982 (anteilig) von 96.210,52 S, das sind zusammen 499.053,32 S.

Dem stünden an Abzügen folgende Posten gegenüber:

a)

Zahlungen der beklagten Partei an den Kläger von 245.897,44 S,

b)

der vom Kläger selbst von seiner Forderung in Abzug gebrachte "aus einer Abrechnung resultierende Anspruch der Gegenseite" von 306.879,97 S, also zusammen von 552.777,41 S, was einen Überhang zugunsten der beklagten Parteien ergebe.

Bezüglich des Abrechnungsbetrages von 306.879,97 S führte das Berufungsgericht noch aus, daß der Kläger nach Erörterung (S 14 d. A.) aber auch in seiner Parteienaussage (S 131, 132 d.A.) nicht in der Lage gewesen sei, diesen Betrag aufzuklären. Da er in der Berufung (S 197 d.A.) ausdrücklich bestritten habe, daß die vom Erstgericht festgestellten Zahlungen von 245.897,44 S zu seinen Gunsten erfolgt seien, müsse davon ausgegangen werden, daß auch bei der Ermittlung des Anspruches der beklagten Parteien von 306.879,97 S vom Kläger keine Zahlungen der beklagten Parteien berücksichtigt worden seien.

Daher sei auch dieser Betrag als Abzugspost zu berücksichtigen. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Klägers wegen der Revisionsgründe nach § 503 Abs. 1 Z 2, 3 und 4 ZPO mit dem Antrag, es im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern oder es aufzuheben.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht stattzugeben.

Der Revision kommt teilweise Berechtigung zu.

1.) Zum Revisionsgrund nach § 503 Abs. 1 Z 2 ZPO:

Beide geltend gemachten Verfahrensmängel, nämlich die Nichteinholung eines SV-Gutachtens und die Nichteinholung einer Auskunft des Finanzamtes, hat der Kläger schon vergeblich im Berufungsverfahren gerügt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (etwa MietSlg. 35.800) können aber solche Mängel im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden.

2.) Zum Revisionsgrund nach § 503 Abs. 1 Z 3 ZPO:

Die hinsichtlich des Betrages von 306.879,97 S geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt vor. Das Berufungsgericht hat hier in der Tat ohne jede wirkliche Grundlage im Vorbringen der klagenden Partei oder im Beweisverfahren lediglich durch die Benützung von verschiedenen höchst verworrenen Darlegungen des Klägers im Verfahren, die überdies jeweils aus dem Gesamtzusammenhang des Vorbringens des Klägers herausgerissen wurden, Schlüsse gezogen, die sich nach dem Akteninhalt mit den Denkgesetzen nicht vereinbaren lassen.

Wie immer der Kläger den im Schriftsatz ON 6 vorkommenden Betrag von 306.879,97 S ermittelt haben mag, klar ist, daß hier nicht zusätzlich zu den Zahlungen der beklagten Partei noch ein weiterer Betrag sozusagen "anerkannt" worden wäre, für den sich nach dem gesamten Akteninhalt und auch nach dem Prozeßstandpunkt der beklagten Parteien selbst nicht der geringste Anhaltspunkt bietet. Eine Erklärung hat beispielsweise der Zeuge P*** (S 52 d.A.) versucht, annähernd auf diese Summe zu kommen, indem man von der Abrechnung Beilage 4 die Summen 130.176,83 S und 131.916,35 S unter Vernachlässigung eines Übertrags von 60.619,35 S "Gewinnvorschuß" aus dem Jahr 1977 addiert und dazu die Zahlungen des Jahres 1979 rechnet.

Da die Streitteile aber nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes die Abrechnung Beilage 4 ohnedies anerkannten, ergibt sich vor allem daraus, daß der Kläger den Beklagten per 31. März 1979 nur mehr 95.136,82 S schuldete, während sich dann für die Zeit vom 31. März 1979 bis 15. Februar 1982 im Sinne der Berechnung des Berufungsgerichtes ein Forderungsbetrag allein an Gewinn für 34,5 Monate von 172.500 S ergibt, wozu noch die Wertsicherung und anteilige Sozialversicherungsbeiträge kommen, so daß sich jedenfalls die Prüfung der Berechtigung des Klagebegehrens für die Zeit nach der Abrechnung Beilage 4 (= ab 1. April 1979) nicht erübrigen kann.

3.) Zum Revisionsgrund nach § 503 Abs. 1 Z 4 ZPO:

Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß den beklagten Parteien nicht das Recht zur sogenannten ao. Kündigung wegen Vorliegens wichtiger Gründe zustand. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers waren von Anfang an bekannt. Daß ein LKW durch Brand zerstört wurde, fällt ausschließlich in die Sphäre der beklagten Parteien und daß der Kläger den zweiten LKW bei der Zulassungsbehörde abmeldete, war kein Vertragsbruch des Klägers, sondern stellte nur eine Erfüllung eines diesbezüglichen Wunsches der beklagten Parteien dar.

Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß der strittige Gesellschaftsvertrag im Verhältnis zwischen den Streitteilen nicht wegen Nichtigkeit schlechthin unwirksam ist. Zwar lag eine verbotene Gewerbeausübung durch die beklagten Parteien vor, die sich des Klägers nur zwecks Umgehung der gewerberechtlichen Bestimmungen bedienten. Daraus folgt aber noch nicht, daß die Beklagten, denen dieser Umstand von allem Anfang an bekannt war, dem Kläger die Bezahlung dessen verweigern können, was sie ihm für die Zurverfügungstellung des Gewerbescheines zugesagt haben (vgl. Entscheidungen wie SZ 19/160, MietSlg. 6234, JBl 1968, 624, SZ 32/140, 8 Ob 92/68). Die Entscheidung 3 Ob 630/81 btraf demgegenüber die Rechtsbeziehungen der allenfalls nichtigen Gesellschaft zu dritten Personen.

Die beklagten Parteien konnten sich daher von der Leistung des vereinbarten Entgelts seit Frühjahr 1979 weder wegen Nichtigkeit des Vertrages noch infolge ihrer Erklärungen über die beabsichtigte Auflösung der Gesellschaft befreien. Wohl aber war der Kläger berechtigt, in den festgestellten unberechtigten Auflösungserklärungen der beklagten Parteien eine Weigerung zur weiteren Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu erblicken und selbst den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Statt der Erklärung des Rücktrittes konnte er auch der von den beklagten Parteien (unberechtigterweise) erklärten Vertragsauflösung zustimmen, also damit eine einvernehmliche Vertragsauflösung herbeiführen, ohne deshalb das Recht auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlieren, namentlich bei einem entsprechenden Vorbehalt (JBl 1979, 203; Mayrhofer-Ehrenzweig, Schuldrecht Allg.T. 407, siehe dort auch 210 Anm.24, vgl. auch Mayrhofer in FS Herdlitczka 187, dort 192; im Ergebnis ähnlich auch Koziol in JBl 1979, 204 oder Bydlinski in JBl 1975, 39, die aber in einem solchen Fall nicht von einer einvernehmlichen Vertragsauflösung sondern von einer konkludenten Rücktrittserklärung des vertragstreuen Teils ausgehen). Genau dies hat der Kläger aber nach den getroffenen Feststellungen getan. Er hat die Auflösungserklärungen der beklagten Parteien, wenn auch vielleicht widerwillig, akzeptiert, hat aber auch sonst Schritte zur Beendigung des Vertragsverhältnisses unternommen, nämlich den LKW bei der Zulassungsbehörde abgemeldet (eine in Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages für den Fall der Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses ausdrücklich vorgesehene Vertragspflicht des Klägers) und gemeinsam mit den beklagten Parteien eine Abrechnungsbilanz zum 31. März 1979 erstellen lassen. Andererseits hat er durch seine unmißverständlichen Erklärungen, das werde die beklagten Parteien "etwas" oder "einiges" kosten, sich das Recht vorbehalten, trotz der Vertragsauflösung Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes ist somit von einer konkludent zustandegekommenen einvernehmlichen Auflösung des zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnisses (oder im Sinne der oben angeführten Ansicht von Koziol und Bydlinski von einem konkludent erklärten berechtigten Rücktritt des Klägers) auszugehen.

Damit ist aber für die beklagten Parteien hinsichtlich der Berechtigung des Klagsanspruches dem Grunde nach wenig zu gewinnen; denn der Kläger kann, wie oben ausgeführt wurde, trotzdem den Nichterfüllungsschaden in Form des sog. Differenzanspruches im Sinne des § 921 1. Satz ABGB (Gschnitzer in Klang 2 IV/1 492 f) geltend machten. Im vorliegenden Fall besteht der Nichterfüllungsschade in dem, was der Kläger ohne den Vertragsbruch der beklagten Parteien erhalten hätte, umfaßt also das aufgewertete Entgelt und die Sozialversicherungsbeiträge für die vorgesehene Mindestvertragsdauer. Ein Abzug für seine unterbleibende Gegenleistung (Zurverfügungstellen der Transportgewerbeberechtigung) entfällt hier, weil dies für den Kläger keine besondere Ersparnis mit sich bringt. Nach den getroffenen Feststellungen wurde nämlich die Gewerbeberechtigung vom Kläger nicht selbst ausgenützt, und die beklagten Parteien haben nie vorgetragen, daß der Kläger nach dem März 1979 diese Gewerbeberechtigung anderweitig verwertet hat oder verwerten oder selbst ausnützen hätte können.

Damit erweist sich der Klagsanspruch in folgender Höhe als berechtigt:

Ausgehend von dem Umstand, daß bis 31. März 1979 die Ansprüche des Klägers durch die auch von ihm anerkannte Abrechnung Beilage 4 abgegolten sind und er den Beklagten zu diesem Stichtag 95.136,82 S schuldete, stehen dem Kläger folgende Beträge zu:

1.) Für 34,5 Monate das nicht aufgewertete Entgelt für die zur

Verfügung gestellte Gewerbeberechtigung von

monatlich 5.000 S                     172.500,-- S

2.) Die nach den Verein-

barungen der Streitteile zu-

sätzlich geschuldeten Sozialver-

sicherungsbeiträge in Höhe von

a) für das Jahr 1979 die in ON 32

ausgewiesenen (und den Vor-

instanzen festgestellten) 12.079,92 S

abzüglich schon lt. Abrechnung

Blg 4 berücksichtigte 2.906,14 S         9.173,78 S

b) für die Jahre 1980 und 1981 ein

gem. § 273 Abs 2 ZPO mit je ca.

13.000 S zu veranschlagender Betrag (die

in ON 32 aufscheinenden mehr als doppelt

so hohen Beträge fallen so aus dem Rahmen

der normalen Entrichtung der Bemessungs-

grundlage, daß hiefür nicht ersichtlich ist,

weshalb es bei Fortsetzung des Vertrages

zu diesen Erhöhungen gekommen wäre)          26.000,-- S  c) für die

Zeit vom 1.1.1982 bis

15.2.1982 1/8 des in ON 32 ausgewiesenen

und den Vorinstanzen festgestellten Be-

trages von 14.494,62 S                        1.811,82 S

3.) An Aufwertungsbeträgen zu 1

a) für die Zeit vom 1.6.1979 bis 31.12.1980:

Indexziffer für Dezember 1976 von

179,6 war erstmals am 1.6.1979 um

10 % überschritten und betrug dann

198, weshalb der Betrag von 5.000 S

auf 5.518,- S stieg, dies ergibt für

19 Monate  x 518,- S einen Betrag von         9.842,-- S

b) für die Zeit vom 1.1.1981

bis 15.2.1982: Die Indexziffer für

Juni 1979 war erstmals am 1.1.1981

wiederum um 10 % überschritten und

betrug dann 219,7, weshalb der

Betrag von 5.518,- S auf 6.122,- S stieg.

Dies ergibt 13,5 Monate mal

1.122 S, sohin                              15.147,-- S

sohin insgesamt                            234.474,60 S

abzüglich Guthaben der Beklagten per

1.4.1979                                    95.136,82 S

berechtigter Klagsbetrag somit             139.337,78 S.

Dem Standpunkt des Berufungsgerichtes, daß die Beklagten die schon vom Erstgericht zutreffend als unrichtig erkannte Wertsicherungsbrechung des Klägers nicht "substanziell" bestritten hätten kann nicht beigepflichtet werden, weil wegen der offenbaren Fehlberechnung kein Anlaß zu einer ausdrücklichen Bestreitung bestand. Daß die Beklagten die Berechnung aber je anerkannt hätten, läßt sich ihrem Vorbringen sicher nicht entnehmen.

Mit den obigen Berechnungen sind die Klagsposten 1 und 4 erledigt.

Zur Klagspost 2 ist zu sagen, daß hier ein gedanklicher Fehler im Vorbringen des Klägers vorliegt; denn der Umstand, daß die Beklagten eine Steuerschuld des Klägers abgedeckt haben, kann nicht zu einer Vermehrung der Ansprüche des Klägers führen. Diese Steuerschuld ist vielmehr ohne Zweifel in der Abrechnung Beilage 4 einbezogen, sodaß hiefür nicht zusätzlich etwas zustehen kann, aber auch nichts abzuziehen ist.

Hinsichtlich der unter Klagspost 3 geltend gemachten Barauslagen ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen keine Vereinbarung zwischen den Streitteilen erwiesen, die die Beklagten zur Tragung oder zum Ersatz dieser Auslagen verpflichtet hätten. Unter Punkt XVIII des Zusatzvertrages Beilage C lassen sich diese Auslagen nicht einordnen. Überdies fallen auch diese Auslagen unter die einvernehmliche Abrechnung per 1. April 1979 (Beilage 4). Hier hat also das Berufungsgericht den Klagsanspruch mit Recht verneint, was auch bei Berechnung des Nichterfüllungsschadens gilt. Die Urteile der Vorinstanzen waren daher dahin abzuändern, daß der Klage mit 139.337,78 S samt 4 % Zinsen seit 5. März 1982 aus 114.348,78 S und aus weiteren 24.989,-- S seit 19. Jänner 1983 stattgegeben wird. Hinsichtlich des Mehrbegehrens ist die Revision unbegründet, was auch für den begehrten höheren Zinssatz gilt, da kein Verschulden der Beklagten am Zahlungsverzug feststeht. Bei diesem Prozeßausgang ist der Kläger in der ersten Prozeßphase (Ausdehnung um die Wertsicherungsbeträge in der Tagsatzung vom 18. Jänner 1983) von eingeklagten 292.519,15 S mit 114.348,78 S, also etwa mit 40 % durchgedrungen. Seither steht einem Klagebegehren von 395.361,95 S ein Prozeßerfolg von 139.337,78 S gegenüber, also von etwa 35 5 %.

Gemäß §§ 50, 43 Abs.1 ZPO hat daher der Kläger den beklagten Parteien bis zur Tagsatzung vom 18. Jänner 1983 20 % oder 1/5 und seither 30 % oder 3/10 der Prozeßkosten der beklagten Parteien zu ersetzen.