TE OGH 1986/12/9 5Ob174/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richer in der Rechtssache der klagenden Partei G*** B*** UND S*** F***, R***

G*** M.B.H., Wien 4., Karlsgasse 14, vertreten durch Dr. Hilbert Aubauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Franz N***, Lehrer, Wien 13., Mariensteig 3/II/2, vertreten durch Dr. Erich Kadlec, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 50.898,54 s.A., infolge ao. Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22. März 1985, GZ. 13 R 9/85-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 31. August 1984, GZ. 21 Cg 282/82-20, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Es wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben und in Abänderung des angefochtenen Urteils das Ersturteil wiederhergestellt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.053,65 bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.736,- an Barauslagen und S 756,15 an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit der am 16.7.1982 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Eigenmittelrestes an Grund- und Baukosten für die Eigentumswohnung Wien 13., Mariensteig 3/II/2, in der Höhe von S 50.898,54 samt 12 % Zinsen seit 16.12.1981 und 18 % Umsatzsteuer von diesen Zinsen. Sie brachte vor (ON 1 und 7, AS 77, 79, 87): Grundlage der Klageforderung sei der Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 9. ff. 12.1981 (Beilage B), wonach der Beklagte die gegenständliche Wohnung von ihr um den vereinbarten Kaufpreis von S 980.938,- gekauft habe. Auf diesen Kaufpreis habe der Beklagte bisher S 302.051,- durch anteilsmäßige Übernahme eines aushaftenden Darlehens aus der Wohnbauförderung 1968, S 307.947,- durch anteilsmäßige Übernahme aushaftender Darlehen der E*** Ö*** S***-C*** und

S 320.041,46 durch Barzahlung geleistet, so daß noch der Klagebetrag offen sei. Die vom Beklagten anerkannten Gesamtgrundkosten für die von der klagenden Partei errichtete Wohnungseigentumsanlage Wien 13., Mariensteig 3, betrügen S 3,059.000,-, die vom Beklagten anerkannten Gesamtbaukosten der von der klagenden Partei errichteten Wohnungseigentumsanlage S 23,145.227,-. Vereinbarungsgemäß sei der Kaufpreis so errechnet worden, daß die Gesamtgrundkosten nach Abzug von S 12.400,- für die im Eigentum der klagenden Partei verbliebenen Garagen und die Gesamtbaukosten nach Abzug von S 1,181.100,- für die tatsächlichen Baukosten dieser Garagen (und von S 56.835,- für den Ausbau eines Dachbodenraums) nach dem Verhältnis der Wohnnutzflächen der Eigentumswohnungen auf die einzelnen Wohnungseigentumsbewerber aufgeteilt worden seien. Diese Aufteilung nach Wohnnutzflächen beruhe auch auf den Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 sowie auf den vom Beklagten anerkannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei.

Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen, beantragte Klageabweisung und wendete insbesondere ein (ON 6 und 10, AS 61, 67, 77 ff, 87 f): Auf den Kaufvertrag vom 9.ff. 12.1981 (Beilage B) könne die klagende Partei ihre Forderung nicht stützen, weil er diesen Kaufvertrag nur deshalb unterfertigt habe, um dessen Verbücherung zu ermöglichen und dadurch die gemäß § 13 Abs. 1 lit. c WFG 1968 drohende Kündigung des Wohnbauförderungsdarlehens hintanzuhalten. Auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen könne sich die klagende Partei deshalb nicht berufen, weil er diese weder erhalten noch zur Kenntnis genommen, geschweige denn unterfertigt habe. Eine Aufteilung der Grund- und Baukosten nach dem Verhältnis der Wohnnutzflächen sei entgegen § 19 Abs. 1 Z 2 WEG nie schriftlich vereinbart worden. Eine solche Vereinbarung wäre überdies gemäß § 24 WEG rechtsunwirksam. Die Berechnung des Kaufpreises durch die klagende Partei sei selbst unter Zugrundelegung einer Aufteilung der Grund- und Baukosten nach dem Verhältnis der Wohnnutzflächen unrichtig. Die von der klagenden Partei vorgenommene Aufteilung bzw. Ausgliederung der Garagen- und Dachbodenkosten sei völlig willkürlich und widerspreche den gesetzlichen Bestimmungen (§ 6 WEG, § 2 Abs. 1 Z 11 WFG 1968); sie sei nie vereinbart worden.

Die Gesamtgrundkosten wurden mit S 3,059.000,-, die Gesamtbaukosten mit S 23,145.227,- außer Streit gestellt (AS 39). Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

1971 erwarb die klagende Partei die Liegenschaft

EZ 508 KG Ober-St. Veit (Wien 13., Mariensteig 3), um darauf eine Wohnungseigentumsanlage zu errichten (Beilage 17). 1973 erhielt sie vom Land Wien ein Darlehen nach dem Wohnbauförderungsgesetz 1968 im Ausmaß von 45 % der angemessenen Gesamtbaukosten ("derzeit S 5,805.000,-") zugesichert (Beilage 16). Die Zusicherung wurde unter anderem unter der Auflage gegeben, daß die klagende Partei bei der Vorschreibung der Rückzahlungsraten dafür Sorge trägt, daß von jedem Mieter, Nutzungsberechtigten oder Wohnungseigentümer nur der seinem flächenmäßigen oder parifizierten (prozentuellen) Anteil an dem Förderungsobjekt entsprechende Annuitätenbetrag des dafür gewährten Förderungsdarlehens eingehoben wird. Diese Verpflichtung ist auch in dem Schuldschein vom 6.2.1974 über ein Förderungsdarlehen von S 5,805.000,- enthalten (Beilage 15). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei lauten auszugsweise (Beilage I):

"III. Grund- und Baukosten:

....

§ 5

Der Wohnungswerber nimmt zur Kenntnis, daß dieser Grund- und Baukostenbeitrag ein vorläufiger ist und daß die endgültige Festsetzung von der Genossenschaft erst nach der für das gegenständliche Bauvorhaben genehmigten Endabrechnung der zuständigen öffentlichen Darlehensgeber festgesetzt wird ...

§ 6

Die endgültige Aufteilung der Grund- und Baukosten erfolgt aufgrund der parifizierten Anteile. Die Genossenschaft ist jedoch berechtigt, einen anderen Aufteilungsschlüssel

(z.B. m2-Wohnnutzfläche) anzuwenden.....

VII. Benützungsentgelt:

....

§ 18

Die Aufteilung der zu verrechnenden Kosten erfolgt aufgrund des Parifizierungsschlüssels, doch ist der Wohnungsinhaber auch mit einer Aufteilung nach Quadratmeter-Wohnfläche u.ä. einverstanden. Für den Fall des Wohnungswechsels gehen alle Rechte und Pflichten auf den Nachfolger über...."

Als Baubeginn war November 1973 vorgesehen. Die Wohnungseigentumsanlage wurde im August 1975 bezogen (Beilage 4). Die Benützungsbewilligung wurde an 19.1.1976 erteilt (Beilage 7). Die Endabrechnung, wonach sich die Gesamtbaukosten auf S 23,386.106,- beliefen, wurde am 9.8.1976 bei der MA 50 eingereicht. Mit Bescheid der MA 50 vom 20.9.1977 (Beilage 15) wurden, wie zu ergänzen ist, gemäß § 5 WEG die Nutzwerte für die Eigentumswohnungen (Stiege I: 11 Wohnungen; Stiege II: 15 Wohnungen) und für die im Eigentum der klagenden Partei verbleibenden Garagen (Stiege I: 2 Garagen mit je drei Stellplätzen; Stiege II: 1 Garage mit 15 Stellplätzen) festgesetzt (Gesamtnutzwert: 2.397). Am 11.10.1978 fand in Anwesenheit von 20 (jedoch nicht von allen) Wohnungseigentumsbewerbern eine Hausversammlung statt, deren Hauptthema die Verfassung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages war. Es wurde aber auch erörtert, daß die Abrechnung nach Quadratmetern erfolgen solle. Eine schriftliche Vereinbarung wurde nicht getroffen.

Aufgrund des Schlußprüfungsberichtes vom 15.1.1979, wonach zwei Häuser mit 27 Wohnungen (2.214,44 m 2 ) und zwei Abstellräumen für Kinderwagen (24,41 m 2 ) geschaffen wurden und die Gesamtbaukosten S 23,386.110,- betragen, wurde der klagenden Partei ein weiteres Darlehen nach dem WFG 1968 in der Höhe von S 1,181.000,- gewährt. In dem diesbezüglichen Schuldschein vom 18.6.1979 (Beilage J) verpflichtete sich die klagende Partei, bei Vorschreibung der Rückzahlungsraten dafür Sorge zu tragen, daß von jedem Mieter, Nutzungsberechtigten oder Wohnungseigentümer nur der seinem flächenmäßigen Anteil an dem Förderungsobjekt entsprechende Annuitätenbetrag eingehoben wird.

Am 14.5.1980 erklärte der Beklagte seinen unbedingten Beitritt zur klagenden Partei. Er erklärte ferner, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen samt Nachtrag und die Prospektbeschreibung des angestrebten Bauvorhabens vollinhaltlich zustimmend zur Kenntnis genommen und übernommen zu haben (Beilage K). Er beabsichtigte, die Eigentumswohnung top.Nr. 2 im Hause Wien 13., Mariensteig 3, Stiege II, zu erwerben. Die Klägerin nahm den Beitritt mit dem Hinweis an, daß die vorläufigen Grund- und Baukosten für die ihm zugeteilte Wohnung S 319.261,46 betragen (Beilage L). Der Beklagte zahlte diesen Betrag.

Im Herbst 1981 teilte die MA 50 der klagenden Partei mit, daß das Land gemäß § 13 Abs. 1 WFG 1968 ein Darlehen aufzukündigen habe, wenn die Wohnungen 12 Monate nach der Erteilung der Benützungsbewilligung bzw. bei früherem Beziehen 12 Monate nach diesem Zeitpunkt nicht ins Eigentum übertragen worden seien. Es wurde um Bekanntgabe ersucht, wann mit einer Wohnungseigentumsbegründung gerechnet werden könne. Im Oktober 1981 fand zwischen der klagenden Partei und dem Hausvertrauensausschuß, dem auch der Beklagte angehörte, eine Besprechung statt, bei der die bis dahin strittigen Gesamtbaukosten mit S 23,145.227,- als richtig anerkannt wurden. Dem Hausvertrauensausschuß wurde von der klagenden Partei ferner zur Kenntnis gebracht, daß die Herstellungskosten der Garagen durch einen Architekten berechnet worden seien, daß aus Gründen der Wohnbauförderung die Kosten für die Herstellung der Garagen von den Gesamtbaukosten abzuziehen und die um die Garagenkosten verminderten Gesamtbaukosten dann der Aufteilung der Grund- und Baukosten zugrundezulegen seien, sowie daß die Baukosten der Garagen S 1,181.000,- betrügen. Mit Schreiben vom 6.11.1981 (Beilage 11) hielt die klagende Partei gegenüber dem Beklagten das einvernehmliche Ergebnis der Besprechung mit dem Hausvertrauensausschuß bezüglich der Endabrechnung der Baukosten fest, und zwar dahin, daß auf die laut Endabrechnung ermittelten Baukosten ein pauschaler Nachlaß von S 275.000,- gewährt werde, daß die nicht verkauften Garagen (Einstellplätze) im Eigentum der klagenden Partei verbleiben und die anteiligen Baukosten von der Genossenschaft getragen und von den Gesamtbaukosten laut Endabrechnung in Abzug gebracht werden sowie daß der Hausvertrauensausschuß die Annahme dieses Vorschlages empfehle. In der Anlage finde der Beklagte die entsprechend geänderte und reduzierte Baukostenendabrechnung für seine Wohnung. Mit Schreiben vom 21.11.1981 (Beilage 2) teilte der Beklagte (nebst anderen Wohnungseigentumsbewerbern) der klagenden Partei unter Hinweis auf § 19 Abs. 1 WEG mit, daß er mit der Berechnung der Endpreise nach dem Quadratmeterschlüssel nicht einverstanden sei.

Die klagende Partei erwiderte mit Schreiben vom 24.11.1981 (Beilage 10), daß § 19 WEG lediglich die Aufteilung der nach Begründung von Wohnungseigentum anfallenden laufenden Aufwendungen für die Liegenschaft wie Betriebskosten u.dgl. regle, während für die Baukostenendabrechnung - da das Wohnhaus mit Mitteln der Wohnbauförderung 1968 errichtet worden sei - § 2 Abs. 1 Z 10 WFG 1968 maßgeblich sei. Dementsprechend sei auch Punkt XI des abzuschließenden Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages formuliert worden. Am 3.12.1981 übersandte die klagende Partei dem Beklagten eine Ausfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages mit dem Ersuchen, den Originalvertrag bis spätestens 15.12.1981 zu unterfertigen.

Punkt XI des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages (Beilage B) lautet:

"Da das Haus nach den Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 gefördert wurde, werden die Annuitäten im Verhältnis der Nutzflächen (Punkt XXII, jeweils Spalte 3) aufgeteilt und die übrigen Aufwendungen (Betriebs- und Instandhaltungskosten) an der Liegenschaft im Verhältnis der Nutzwerte (Punkt XXII, jeweils Spalte 4), die Verwaltungskosten linear pro Wohneinheit."

Punkt XVIII des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages (Beilage B) lautet:

"In Entsprechung Punkt XI ist der Aufteilungsschlüssel der Grund- und Baukosten der Wohnungen nach Quadratmeter-Wohnnutzfläche gegeben.

Die Garagenplätze müssen, da nicht sämtliche verkauft, im grundbücherlichen Eigentum der Verkäuferin bleiben. Die verkauften Stellplätze sind jedoch außerbücherliches Eigentum der Käufer, bilden Zubehör der Wohnung und können mit dieser verkauft werden...."

Am 11.12.1981 fand eine Hausversammlung statt, bei der die klagende Partei auf die Dringlichkeit der Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages hinwies. Auf die Vorhalte des Beklagten und anderer Wohnungseigentumsbewerber, daß sie mit der Aufteilung der Grund- und Baukosten nach Wohnnutzflächen nicht einverstanden seien, erwiderte Dr. P*** als Vertreter der klagenden Partei, daß der Beklagte vorerst den Vertrag unterfertigen solle, um eine Kündigung des Wohnbauförderungsdarlehens zu vermeiden, und daß über den Aufteilungsschlüssel noch geredet werden könne.

Mit Schreiben vom 14.12.1981 (Beilage 3) teilte der Beklagte der klagenden Partei abermals mit, daß er sich mit der von der klagenden Partei vorgenommenen Aufteilung der Grund- und Baukosten nach der Wohnnutzfläche nicht einverstanden erkläre. Gleichzeitig kündigte er eine Nachzahlung von S 780,- an, die sich für seine Wohnung bei Berechnung des Kaufpreises nach dem Nutzwertschlüssel ergebe. Zur Vermeidung einer Verzögerung der Verbücherung unterfertigte der Beklagte aber den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag dennoch am 15.12.1981 beim Notar.

Die Gesamtbaukosten der Wohnhausanlage Wien 13., Mariensteig 3, beliefen sich auf S 23,145.227,-. In diesem Betrag sind S 1,181.100,- an Baukosten für die Garagen, S 56.835,- an Baukosten für den Dachbodenraum und S 21,907.292,- an Baukosten für reine Wohnflächen enthalten (Beilage G). Die reine Wohnnutzfläche (ausschließlich Kellerabteilen und Garagen) für das gesamte Haus beträgt 2.251,96 m 2 , die Wohnnutzfläche der Wohnung des Beklagten 88,53 m 2 . Das zur Wohnung des Beklagten gehörende Kellerabteil hat ein Ausmaß von 3,59 m 2 .

Die Gesamtgrundkosten beliefen sich auf S 3,059.000,-, wobei in diesem Betrag S 12.400,- an Grundkosten für sämtliche Garagen enthalten sind. Da nicht sämtliche Garagen verkauft wurden, ist grundbücherlicher Eigentümer der Garagen die klagende Partei. Im Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag (Beilage B) ist der Kaufpreis der Wohnung des Beklagten unter Zugrundelegung des Aufteilungsschlüssels nach Quadratmeter-Nutzfläche mit S 980.938,-

ausgeworfen. Der Kaufpreis der Wohnung des Beklagten unter Zugrundelegung des Aufteilungsschlüssels nach Nutzwert beträgt

S 855.602,59. Gemäß Aufstellung Beilage C sind dem Beklagten für den Kaufpreis an Wohnbauförderung 1968 S 302.051,-, an Darlehen der E*** Ö*** S***-C*** S 228.195,-, S 73.856,- und

S 5.896,-, an Barzahlung S 319.261,40, insgesamt sohin S 929.259,46 angerechnet worden.

Am 9.11.1981 erstellte die klagende Partei eine auf den Namen des Beklagten lautende Baukostenabrechnung für die Garage Nr. II/9 (Beilage O), aus welcher Belastungen von S 800,- für Grundkosten und S 61.200,- für Baukosten sowie Gutschriften an Eigenmitteln von S 50.000,-, sohin ein Rest für Baukosten von S 12.000,- hervorgehen. Der Beklagte zahlte den letztgenannten Betrag im Jänner 1982 (Beilage P).

Diesen Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlichen Beurteilung:

Gemäß § 19 Abs. 1 WEG seien die Aufwendungen für die Liegenschaft einschließlich der Beiträge zur Rücklage von den Miteigentümern nach dem Verhältnis ihrer Anteile zu tragen. Ein hievon abweichender Verteilungsschlüssel könne zwar von allen Miteigentümern hinsichtlich einzelner oder aller sonstigen Aufwendungen für die Liegenschaft und der Beiträge zur Rücklage vereinbart werden, diese Vereinbarungen bedürften aber zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Den Nachweis, daß mit dem Beklagten ein bestimmter Verteilungsschlüssel hinsichtlich der Grund- und Baukosten vereinbart worden sei, sei von der klagenden Partei nicht erbracht worden. Mit Schreiben vom 25.6.1980 sei dem Beklagten die Aufnahme in die klagende Partei bestätigt sowie die Höhe der vorläufigen Grund- und Baukosten bekanntgegeben worden. Eine Regelung über die Aufteilung der aufzubringenden Eigenmittel sei nicht erfolgt. Vor Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages habe der Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er mit einem Verteilungsschlüssel nach Quadratmetern nicht einverstanden sei. Den Vertrag habe der Beklagte lediglich "unter dem Druck, die Verbücherung des Vertrages nicht zu verhindern", unterfertigt. Es könne daher in der Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages durch den Beklagten nicht die Vereinbarung eines von § 19 WEG abweichenden Verteilungsschlüssels erblickt werden. Wenn sich die klagende Partei im Schuldschein Beilage J verpflichtet habe, bei der Vorschreibung der Rückzahlungsraten dafür Sorge zu tragen, daß von jedem Mieter, Nutzungsberechtigten oder Wohnungseigentümer nur der seinem flächenmäßigen Anteil an dem Förderungsobjekt entsprechende Annuitätenbetrag eingehoben wird, so betreffe diese Bestimmung nur die Haftungsgrundlage im internen Verhältnis für das pfandrechtlich sichergestellte Darlehen, sage jedoch nichts darüber aus, welche anteiligen Aufwendungen die Wohnungseigentumsbewerber an die klagende Partei als ihrem Vertragspartner zu entrichten hätten. Ob Baudarlehen nach Nutzwerten oder Nutzflächen aufgeteilt werden, sei demnach Sache der einstimmigen Vereinbarung. Der Beklagte könne sich zwar nicht darauf berufen, keine detaillierte Grund- und Baukostenabrechnung erhalten zu haben. Durch die Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages habe der Beklagte mangels eines diesbezüglichen Vorbehaltes den Gesamtkaufpreis von S 25,010.727,-

akzeptiert und nur den Aufteilungsschlüssel nach Quadratmetern anstelle von Nutzwerten bemängelt. Da der Beklagte jedoch für die gegenständliche Wohnung - sei es aus Fremdmitteln, sei es aus Barmitteln - bereits einen höheren Betrag erbracht habe, als der tatsächliche Kaufpreis ausmache, sei die Klage abzuweisen gewesen. Das Berufungsgericht gab der Klage - abgesehen von dem 4 % übersteigenden Zinsenbegehren - statt und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Es führte aus:

Auf den Berufungsgrund der unzureichenden und unrichtigen Tatsachenfeststellung sowie der unrichtigen Beweiswürdigung brauche nicht eingegangen zu werden, weil der Berufung (in der Hauptsache) aus rechtlichen Gründen Folge zu geben sei. Es könne nämlich im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob dann, wenn ein Wohnhaus von einem gemeinnützigen Wohnungsunternehmen mit öffentlichen Mitteln nach dem Wohnbauförderungsgesetz 1968 errichtet worden sei, die Bestimmungen des WGG 1979 (§ 15 Abs. 1 zweiter Satz) im Zusammenhang mit der Entgeltrichtlinienverordnung (§ 14 Abs. 2) und dem Wohnbauförderungsgesetz 1968 als Spezialgesetze dem Wohnungseigentumsgesetz 1975 derogierten und daher die Grund- und Baukosten nicht wie im § 19 Abs. 1 WEG 1975 vorgesehen nach Nutzwerten (parifizierten Anteilen), sondern gemäß § 2 Abs. 1 Z 10 WFG 1968 nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen zu berechnen seien (so MietSlg. 32.502); denn nach gefestigter oberstgerichtlicher Rechtsprechung könnten vom gesetzlichen Aufteilungsschlüssel des § 19 Abs. 1 WEG 1975 (bzw. § 839 ABGB) abweichende Vereinbarungen, und zwar auch bereits in der Gründungsphase, getroffen werden (MietSlg. 30.574, 31.533, 32.144; 5 Ob 66/83). Der im § 19 Abs. 1 WEG 1975 vorgesehene Aufteilungsschlüssel regle das Innenverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander; es fehle aber an einer Bestimmung, die den Wohnungseigentumsorganisator ausdrücklich dazu verhielte, die Miteigentümer bei den Grund- und Baukosten nach dem Verhältnis der Anteile, also gleich zu behandeln (5 Ob 66/83). Von entscheidender Bedeutung sei daher, ob ein von § 19 Abs. 1 WEG 1975 abweichender Verteilungsschlüssel nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 10 WFG 1968 vereinbart worden sei.

Entgegen der Meinung des Erstgerichtes sei dies aber zu bejahen:

Anläßlich seines unbedingten Beitrittes, den die klagende Partei angenommen habe, habe der Beklagte schriftlich erklärt (Beilage K), den Inhalt der Genossenschaftssatzungen als für ihn verbindlich zur Kenntnis zu nehmen und zu bestätigen sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Beilage I) samt Nachtrag und Prospektbeschreibung des Bauvorhabens vollinhaltlich zustimmend zur Kenntnis genommen zu haben. Nach §§ 6 bzw. 18 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die klagende Partei berechtigt gewesen, die Grund- und Baukosten auch nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen aufzuteilen, und die Wohnungsinhaber erklärten sich auch mit einer solchen Berechnung einverstanden. Der Inhalt der Beitrittserklärung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei durch die Urkunden Beilagen K und I festgestellt worden. Die Auslegung dieser Urkunden sei somit Gegenstand der rechtlichen Beurteilung. Mit der schriftlichen Beitrittserklärung vom 14.5.1980 habe daher der Beklagte ebenso wie alle anderen Wohnungseigentumsbewerber akzeptiert, daß es der klagenden Partei freistehe, ob sie die Grund- und Baukosten nach den parifizierten Anteilen oder nach anderen Gesichtspunkten, insbesondere nach der Quadratmeter-Wohnnutzfläche berechne. Durch die Annahme dieser Beitrittserklärung sei es zu einer verbindlichen Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und den Wohnungseigentumsbewerbern hierüber gekommen (5 Ob 66/83). In der Folge habe die klagende Partei von ihrem Wahlrecht, nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen abzurechnen, Gebrauch gemacht. Da sie hiezu aufgrund der geschlossenen Vereinbarung berechtigt gewesen sei, habe ihr der Beklagte den auf dieser Basis errechneten, im übrigen auch mit § 2 Abs. 1 Z 10 WFG 1968 im Einklang stehenden Grund- und Baukosteneigenmittelanteil zu zahlen, ohne daß auf die Frage eingegangen zu werden brauche, ob auch in der unter Protest erfolgten Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages (Beilage B, Schreiben des Beklagten vom 14.12.1981, Beilage 3) eine Zustimmung zur Berechnung nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen zu erblicken sei. Da die Klägerin auf Grund vertraglicher Vereinbarung zur Berechnung der Grund- und Baukostenanteile nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen berechtigt sei, könne es im vorliegenden Fall auch dahinstehen, ob

§ 14 Abs. 2 Entgeltrichtlinienverordnung gesetzwidrig sei. Die Höhe der gesamten Baukosten von S 23,386.110,- sei ebenso unstrittig wie die Höhe der Gesamtquadratmeter-Wohnnutzflächen und die Quadratmeter-Wohnnutzfläche der Eigentumswohnung des Beklagten. Der Beklagte behaupte nur - völlig unsubstantiiert -, daß die Klägerin die Garagenkosten willkürlich nur mit S 1,181.100,- an Baukosten und mit S 12.400,- an Grundkosten berechnet habe. Er gebe aber nicht an, welche Werte seiner Meinung nach richtig wären. Da die Garagenkosten bereits bei der Baukostenabrechnungg (Beilage G) bekannt gewesen seien und durch das Gutachten Beilage N hinreichend verifiziert seien, gegen das der Beklagte nichts Konkretes habe vorbringen können, bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daß der auf ihn entfallende Gesamtpreis von S 980.938,- unter Zugrundelegung der Berechnung der Quadratmeter-Wohnnutzfläche unrichtig sei. Der Beklagte sei daher verpflichtet, den noch nicht bezahlten Restbetrag an Bau- und Grundkosten-Eigenmitteln in der Höhe von S 50.898,54 - der unter Zugrundelegung der Berechtigung der Abrechnung nach Quadratmeter-Wohnnutzflächen und der zutreffenden Berechnung der Garagenkosten unbestritten sei - samt gesetzlichen Zinsen seit Fälligkeit (Tag nach Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages) zu zahlen. Hingegen sei das Zinsenmehrbegehren unbegründet, weil die klagende Partei für die Inanspruchnahme des behaupteten Bankkredits den Nachweis schuldig geblieben sei.

Die Revision sei nicht für zulässig zu erklären gewesen, weil zur streitentscheidenden Frage der Zulässigkeit von § 19 Abs. 1 WEG 1975 abweichender Vereinbarungen ausreichende höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Abs. 1 Z 4 iVm Abs. 2 ZPO gestützte außerordentliche Revision des Beklagten mit dem Antrag, den klagestattgebenden Teil des angefochtenen Urteils im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, die außerordentliche Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist - wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt - zulässig und auch berechtigt. Die Bestimmungen des WGG 1979 (insbesondere § 15 Abs. 1 Satz 2 iVm § 21 Abs. 1 Z 1) sind bei der Beurteilung der Frage, ob der Kaufpreis, den die klagende Partei vom Beklagten für die Eigentumswohnung verlangt, angemessen ist, gemäß § 39 Abs. 8 WGG 1979 nicht anzuwenden, weil die gegenständliche Wohnungseigentumsanlage vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erstmals bezogen wurde, aber auch die baubehördliche Benützungsbewilligung für die gegenständliche Wohnungseigentumsanlage vor dem genannten Zeitpunkt erteilt wurde und § 39 Abs. 8 Z 3 WGG 1979 etwas anderes bestimmt; die erwähnte Frage ist vielmehr weiter nach § 7 Abs. 2 WGG 1940, § 11 Abs. 3 DVWGG 1940 - welche Bestimmungen besondere Normen über den der Aufteilung der Grund- und Baukosten zugrundezulegenden Verteilungsschlüssel allerdings nicht enthalten

(MietSlg. 32.144) - zu beantworten (vgl. MietSlg. 34.619 mwN).

§ 19 (Abs. 1 Z 2) WEG 1975 kann hier zur Aufteilung der Grund- und Baukosten schon deshalb nicht herangezogen werden, weil diese Kosten entstanden sind, als noch nicht einmal hinsichtlich eines ideellen Anteiles der Liegenschaft Wohnungseigentum (durch grundbücherliche Eintragung) begründet war

(vgl. MietSlg. 35.645 mwN). § 839 ABGB ist nachgiebiges Recht (Gamerith in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 839 mwN).

Die Berechtigung des Klagebegehrens hängt also entscheidend davon ab, welche Aufteilung der der Höhe nach außer Streit stehenden Grund- und Baukosten die Streitteile als Basis der Kaufpreisberechnung vereinbart haben. Anzusetzen ist diesbezüglich bei den §§ 5 und 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei, die "vollinhaltlich zustimmend zur Kenntnisnahme und übernommen zu haben", der Beklagte schriftlich bestätigt hat (Beilage K), ohne den Gegenbeweis dafür zu erbringen, daß diese Bestätigung unrichtig wäre. Danach nahm der Beklagte zur Kenntnis, daß der (ihm offenbar zunächst genannte) Grund- und Baukostenbeitrag ein vorläufiger ist und daß die endgültige Festsetzung durch die klagende Partei erst nach der für das gegenständliche Bauvorhaben genehmigten Endabrechnung der zuständigen öffentlichen Darlehensgeber vorgenommen werden wird. Die endgültige Aufteilung der Grund- und Baukosten sollte auf Grund der parifizierten Anteile erfolgen, die klagende Partei war aber berechtigt, einen anderen Verteilungsschlüssel (z.B. Quadratmeter-Wohnnutzfläche) anzuwenden. Dazu kommt, daß dem Beklagten aus den ihm übergebenen Unterlagen bekannt war (Beilage I iVm Beilage K), die Wohnungseigentumsanlage solle unter Zuhilfenahme von Mitteln der Wohnbauförderung 1968 errichtet werden. Die Vereinbarung zwischen den Streitteilen ist daher im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 Z 9 bis 11, § 11 Abs. 4, § 28 Abs. 5, § 34 WFG 1968 (zur Aufteilung der Baukosten und Annuitäten nach den Bestimmungen des WFG 1968 auf Grund des Nutzflächenschlüssels vgl. MietSlg. 32.502, 5 Ob 57/86) und §§ 1 bis 6 WEG 1975 auszulegen. Daraus folgt, daß (bei der Berechnung des Kaufpreises) die Aufteilung der Grund- und Baukosten, ob sie nun nach den parifizierten Anteilen (Nutzwerten) oder nach den Nutzflächen geschieht, unter Einbeziehung nicht nur der Wohnungen oder Geschäftsräume, sondern auch der sonstigen Räumlichkeiten vorzunehmen ist, denen bestimmte Miteigentumsanteile an der Liegenschaft zugeordnet sind, wie dies hinsichtlich der im grundbücherlichen Eigentum der klagenden Partei verbleibenden Garagen der Fall ist (Punkt XVIII des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages Beilage B; vgl. auch den Nutzwertfeststellungsbescheid vom 20.9.1977, Beilage 15). Krassnig-Kohler, WFG 1968 2 , 29 Anm. 26 zu § 2, führen denn auch aus, daß unter den Baukosten im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 10 WFG 1968 die anteiligen Gesamtbaukosten (§ 2 Abs. 1 Z 11 WFG 1968) je Wohnung, Geschäftsraum oder sonstiger Räumlichkeit des mit Wohnbauförderung errichteten Gebäudes zu verstehen sind. Jedenfalls durfte der Beklagte die in dieser Beziehung unklaren allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei im erwähnten Sinn auffassen, mag darin auch von Quadratmeter-Wohnnutzfläche die Rede sein.

Daraus, daß der Beklagte im Oktober 1981 als Mitglied des Hausvertrauensausschusses erfuhr, die klagende Partei wolle die tatsächlichen Garagenbaukosten von den Gesamtbaukosten abziehen und nur die um die tatsächlichen Garagenbaukosten verminderten Gesamtbaukosten nach dem Nutzflächenschlüssel auf die einzelnen Wohnungseigentumsbewerber aufteilen, im Jänner 1982 die ihm (ohne nähere Aufklärung) vorgeschriebenen restlichen Baukosten für die Garage zahlte, die er erwerben wollte, und vor der Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages nur gegen die Berechnung des Wohnungskaufpreises nach dem Quadratmeterschlüssel protestierte, kann bei Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles nicht zweifelsfrei abgeleitet werden, daß der Beklagte von der zwischen den Streitteilen getroffenen Aufteilungsvereinbarung abgehen und der davon abweichenden Kaufpreisberechnung der klagenden Partei zustimmen wollte. Ein solcher rechtlicher Schluß könnte angesichts des festgestellten Sachverhaltes aus der unter Protest erfolgten Unterfertigung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages durch den Beklagten auch dann nicht gezogen werden, wenn - wie die klagende Partei behauptet - von Dr. P*** bei der Hausversammlung vom 11.12.1981 nicht gesagt worden sein sollte, über den Aufteilungsschlüssel könne noch geredet werden.

Geht man aber davon aus, daß die klagende Partei aufgrund der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung den auf die in ihrem Eigentum verbleibenden Garagen - nach ihrer Wahl nach dem Nutzwertschlüssel oder nach dem Nutzflächenschlüssel - entfallenden Anteil an den gesamten Grund- und Baukosten selbst tragen muß und der Beklagte nur den nach einem der beiden von der klagenden Partei zu wählenden Verteilungsschlüssel auf seine Eigentumswohnung entfallenden Anteil an den gesamten Grund- und Baukosten zu zahlen hat, dann ist das Klagebegehren, wie der Beklagte in der außerordentlichen Revision zutreffend ausführt, nicht berechtigt. Nach keinem der Verteilungsschlüssel ergibt sich diesfalls eine restliche Kaufpreisforderung der klagenden Partei. Die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehen in dem von der klagenden Partei zugrunde gelegten Verhältnis ändert an diesem Ergebnis nichts, sondern ist vielmehr insoweit dessen Voraussetzung, als sie einen Teil des vom Beklagten der klagenden Partei geschuldeten Kaufpreises abdeckt.

Es war daher der außerordentlichen Revision Folge zu geben und der stattgebende Teil des Berufungsurteils im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.