TE OGH 1986/12/10 9Os177/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Dezember 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kiss als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ödön K*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20.Oktober 1986, GZ 2 d Vr 10399/86-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über seine Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ödön K*** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 11.September 1986 in Wien versucht, fremde bewegliche Sachen, nämlich drei Zehngroschenstücke enthaltende Papiersackerln, drei (Getränke-)Dosen "Isostar", ein Plastiksackerl mit Zuckerln sowie einen Mohnstrudel, Verfügungsberechtigten der Firma A*** durch Einbruch in einen abgeschlossenen Raum, der sich in einem Gebäude befindet, mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer (nominell) auf die Z 3, 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch eine prozeßordnungsgemäße Ausführung vermissen läßt.

Den Verfahrensmangel (Z 3; richtig: Z 4) erblickt der Beschwerdeführer darin, daß der psychiatrische Sachverständige Dr. G***, der in seinem (schriftlichen) Gutachten ON 17 die medizinischen Voraussetzungen für die Annahme einer vollen Berauschung im Sinn des § 287 StGB negierte, "in der Hauptverhandlung nicht einvernommen" worden sei.

Dabei übersieht er jedoch, daß er insoweit zur Beschwerdeführung nicht legitimiert ist, weil er nach dem allein maßgebenden Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (vgl. S 105) "auf eine mündliche Gutachtenerstattung" durch den genannten Sachverständigen ausdrücklich verzichtet und auch nach der (gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO erfolgten) Verlesung des in Rede stehenden Gutachtens keinen (entsprechend zu begründenden; siehe Mayerhofer-Rieder, StPO 2 , ENr. 94 zu § 281 Abs 1 Z 4) Antrag auf Ladung des Sachverständigen zur ergänzenden Vernehmung gestellt hat. Die Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips (durch eine der Vorschrift des § 252 StPO zuwiderlaufende Verlesung) kann keine Nichtigkeit nach der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO - in welcher die §§ 252 und 258 StPO nicht zitiert sind - bewirken und es kommt auch kein anderer, im § 281 Abs 1 StPO angeführter Nichtigkeitsgrund - vor allem mangels einer entsprechenden Antragstellung in der Hauptverhandlung auch nicht jener der Z 4 der vorzitierten Gesetzesstelle - in Betracht. Die Rechtsrüge hinwieder geht bei der Behauptung, der Tatbestand des versuchten Einbruchsdiebstahls sei "wegen des Schuldausschließungsgrundes meiner (des Angeklagten) Volltrunkenheit zur Tatzeit" nicht gegeben, prozeßordnungswidrig nicht von den eine volle Berauschung jedenfalls ausschließenden Urteilsfeststellungen (S 110) aus, welche das Erstgericht auf die Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten Franz L*** und Peter K*** sowie auf das die Umstände der planmäßigen Tatbegehung berücksichtigende Gutachten des genannten Sachverständigen stützte. Das - unter Wiederholung der vom Erstgericht als bloße Ausflucht abgelehnten Verantwortung - in Wahrheit die Tatfrage aufrollende Beschwerdevorbringen läuft vielmehr - ohne irgendwelche formalen Mängel der Urteilsbegründung aufzuzeigen - auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung hinaus. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Dementsprechend sind die Akten zur Entscheidung über die Berufung in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten.