TE OGH 1986/12/16 1Ob700/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Gamerith, Dr.Hofmann und Dr.Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***-R*** Gesellschaft m.b.H., Wien 6., Köstlergasse 16, vertreten durch Dr.Johann Fontanesi, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Hildegard M***, Immobilienmaklerin, Wien 18., Scheibenberggasse 59, vertreten durch Dr.Peter Prenner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 82.600 S sA (Revisionsinteresse 75.000 S sA) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1.April 1986, GZ 12 R 43/86-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 30.Oktober 1985, GZ 24 Cg 249/84-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.397,35 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 308,85 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei, Gertrude F*** und die Beklagte sind Immobilienmakler. Die klagende Partei war von der Eigentümerin des Hauses Wien 19., Cobenzlgasse 110-112, mit der Vermittlung des Verkaufs bzw. der Vermietung dieser Liegenschaft beauftragt. Da es der klagenden Partei nicht gelang, einen Käufer bzw. Mieter aufzutreiben, nahm ihr Geschäftsführer Gerhard Hans M*** mit Gertrude F*** Kontakt auf, die sich ihrerseits mit der Beklagten ins Einvernehmen setzte; diese teilte Gertrude F*** mit, für den Bereich Wien sei der bei ihr angestellte Neffe Hans H*** zuständig. Nach fernmündlicher Kontaktaufnahme traf sich Hans H*** mit Gertrude F***, Gerhard Hans M*** und der Beklagten vor dem Haus in der Cobenzlgasse; bei dieser Gelegenheit führte Gerhard Hans M*** die übrigen durch das Haus. Gertrude F*** teilte Hans H*** mit, daß sie das Haus von Gerhard Hans M*** habe. Hans H*** fand schließlich in der Malaysischen Botschaft in Wien einen Interessenten; es kam in der Folge zu einem Treffen des Botschafters mit Hans H*** und der Schwester der Liegenschaftseigentümerin. Dabei zeigte sich der Botschafter am Kauf des Objektes interessiert, bedeutete seinen Gesprächspartnern jedoch, daß er nicht über die erforderichen Mittel verfüge. Hans H*** schlug daraufhin der Schwester der Liegenschaftseigentümerin vor, die Villa zu vermieten, doch gab ihm diese zu verstehen, daß sie hiezu nicht bevollmächtigt sei. Eine Woche nach dieser Zusammenkunft teilte die Malaysische Botschaft Hans H*** mit, daß sie das Objekt bereits gemietet habe; der Mietvertrag sei unmittelbar zwischen ihr und der Liegenschaftseigentümerin zustandegekommen. Vor Abschluß des Mietvertrages hielt Hans H*** weder mit der klagenden Partei noch mit Gertrude F*** Rücksprache.

Die Malaysische Botschaft in Wien entrichtete Hans H*** am 10. Dezember 1982 eine Vermittlungsprovision in der Höhe eines Monatsmietzinses von 75.000 S (einschließlich Umsatzsteuer), war aber, da der auf ein Jahr befristete (bisher jedoch nicht aufgelöste) Mietvertrag bereits abgeschlossen war, nicht bereit, mehr zu zahlen, obgleich Hans H*** eine Provision von drei Monatsmieten verlangt hatte. Nach Vertragsabschluß forderte Gertrude F*** von der Beklagten einen Provisionsanteil von 70.000 S, weil sie annahm, daß Hans H*** eine Provision von drei Monatsmieten erzielt habe. Nachdem ihr die Beklagte die tatsächliche Provisionshöhe mitgeteilt hatte, einigten sich die beiden auf einen Anteil von 45.000 S (einschließlich Umsatzsteuer). Dieser Betrag wurde Gertrude F*** in der Folge auch überwiesen.

Die klagende Partei begehrte die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 82.600 S sA. Zwischen den Streitteilen und Gertrude F*** sei eine Drittelung der Provision vereinbart worden. Von der von der Beklagten vereinnahmten Provision von 210.000 S habe Gertrude F*** ihren Anteil bereits erhalten; der Anteil der klagenden Partei betrage daher 70.000 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer. Hilfsweise stützte die klagende Partei ihr Begehren auf jedweden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auch auf den Titel des Schadenersatzes, weil für den Fall, daß eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen nicht angenommen werde, der klagenden Partei durch die Vorgangsweise der Beklagten die Möglichkeit, "einen Mieter zu finden, der drei Monatsmieten bezahlt hätte, oder das Objekt zum Verkauf zu vermitteln", entzogen worden sei.

Die Beklagte wendete vor allem ein, die Streitteile stünden zueinander in keinem Rechtsverhältnis. Sie sei von Gertrude F*** kontaktiert worden, mit welcher sie vereinbart habe, einen Käufer aufzutreiben. Tatsächlich habe sich nur eine Vermietungsgelegenheit ergeben, die auch wahrgenommen worden sei. Die in der Höhe einer Monatsmiete angefallene Provision habe sie mit Gertrude F*** geteilt. Der klagenden Partei habe sie nie eine Provision versprochen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 75.000 S statt und wies das Mehrbegehren von 7.600 S ab. Es stellte fest, daß eine Vereinbarung über die Teilung der Provision nicht erwiesen sei, und führte in rechtlicher Hinsicht aus, zwischen den Streitteilen habe ein Auftragsverhältnis bestanden, weil die Beklagte nach Weitergabe des Auftrags durch Gertrude F*** Subvermittlerin geworden sei. Hans H*** habe es unter Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt unterlassen, sich vom Mieter vor Abschluß des Mietvertrages die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision von drei Monatsmieten schriftlich bestätigen zu lassen bzw. das Einverständnis der klagenden Partei zu einer geringeren Provision als der üblichen einzuholen. Dafür habe die Beklagte einzustehen. Der Schaden bestehe im entgangenen Vorteil einer Provision von drei Monatsmieten. Es sei zwar eine Provisionsteilungsvereinbarung nicht erwiesen, nach den Empfehlungen der Bundesinnung der Immobilien- und Vermögenstreuhänder in den "Gemeinsamen Richtlinien für den Verkehr mit Berufskollegen" habe die klagende Partei aber mangels anderer Vereinbarung Anspruch auf die halbe Provision; die klagende Partei verlange ohnedies nur ein Drittel hievon.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Soweit die klagende Partei ihren Anspruch auf eine Provisionsteilungsvereinbarung stütze, scheitere sie an der Feststellung, daß eine solche Vereinbarung nicht erwiesen sei. Sie habe zwar in der mündlichen Streitverhandlung vorgebracht, sie stütze ihren Anspruch auf jedweden erdenklichen Rechtsgrund, habe hiezu jedoch keine Tatsachen vorgebracht. Die klagende Partei habe zwar auch Schadenersatz verlangt, doch sei ein solcher Anspruch nur berechtigt, wenn die Beklagte vertragswidrig, statt zu verkaufen, nur vermietet habe und damit den Verkauf durch Vermittlung der klagenden Partei erschwert oder gar unmöglich gemacht hätte oder der klagenden Partei das Recht zustünde, an der von der Beklagten vereinnahmten Provision zu partizipieren. Beides sei zu verneinen. Teile ein Makler, dem ein Vermittlungsauftrag erteilt worden sei, dies einem anderen Makler mit der Aufforderung mit, einen Interessenten zu bringen, liege ein Gemeinschaftsgeschäft vor. Dies sei typischerweise eine Vereinbarung zwischen gleichberechtigten Maklern, die auf entgegengesetzter Auftraggeberseite stünden. Dabei stehe der Verkäufermakler nach außen nur zum Verkäufer in einem Vertragsverhältnis und könne daher auch nur gegen diesen Provisionsansprüche geltend machen; entsprechendes gelte für den Makler auf der Käuferseite. Trotz des Gemeinschaftsgeschäftes könne der Verkäufermakler das Objekt an einen selbstgefundenen Interessenten vermitteln, ohne zur Provisionsteilung verpflichtet zu sein, wie auch umgekehrt der zweite Makler nicht gehalten sei, einem Kaufinteressenten gerade das vom ersten Makler angebotene Objekt anzubieten. Beide Makler seien in ihren Entschlüssen völlig frei. Da die klagende Partei sowohl den Verkauf als auch die Vermietung vermitteln konnte, sei die Beklagte nicht nur zum Verkauf, sondern auch zur Vermietung berechtigt gewesen, ohne vorher mit der klagenden Partei Kontakt aufzunehmen. Ein Anspruch auf Teilung der von der Beklagten vereinnahmten Provision stehe der klagenden Partei weder aus einer Vereinbarung noch aus einem Gemeinschaftsgeschäft zu, so daß sie auch aus einer allenfalls unüblichen Provisionsvereinbarung der Beklagten keine Schadenersatzansprüche ableiten könne. Zur Anwendbarkeit der "Gemeinsamen Richtlinien für den Verkehr mit dem Berufskollegen" habe die klagende Partei in erster Instanz kein Vorbringen erstattet, sodaß hierauf nicht einzugehen sei. Auch auf ein Anerkenntnis habe die klagende Partei den Anspruch nicht gestützt.

Die von der klagenden Partei gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Sie stützte ihr Zahlungsbegehren zunächst auf eine zwischen ihr, Gertrude F*** und der Beklagten getroffene Vereinbarung, die erzielte Provision zu dritteln, berief sich jedoch im Zuge des Verfahrens auch auf den Titel des Schadenersatzes und überhaupt auf jeden in Betracht kommenden Rechtsgrund. Da das Erstgericht die behauptete ausdrückliche Provisionsteilungsvereinbarung nicht als erwiesen angenommen hat, gilt es zu prüfen, ob der festgestellte Sachverhalt im Rahmen der Behauptungen der klagenden Partei im Verfahren erster Instanz das Klagebegehren aus einem anderen Rechtsgrund tragen kann. Schadenersatzansprüche scheiden aus, weil nicht feststeht, daß die Beklagte der klagenden Partei gegenüber zur Vereinbarung einer höheren Provision mit der Malaysischen Botschaft - die nach der Immobilienmaklerverordnung festgelegten Provisionen oder sonstigen Vergütungen sind bloß Höchstsätze (ÖBl. 1986, 22) - verpflichtet oder überhaupt imstande gewesen wäre, eine höhere Provision als die tatsächlich gewährte zu erzielen. Vor allem aber ist nicht erwiesen, daß die klagende Partei durch das - der Ingerenz der Beklagten entzogene - Zustandekommen des Mietvertrages zwischen der Auftraggeberin der klagenden Partei und der Malaysischen Botschaft am Verdienst einer höheren Provision gehindert worden wäre; es steht im Gegenteil fest, daß es ihr nicht gelungen war, einen geeigneten Interessenten aufzufinden, weshalb sie sich auch erst an Gertrude F*** gewandt hatte.

Die begehrte Provisionsteilung könnte somit ihre Rechtfertigung nur noch in den - durch Gertrude F***

vermittelten - Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen finden. Im vorliegenden Fall kann ein Gemeinschaftsgeschäft zwischen der klagenden Partei, Gertrude F*** und der Beklagten angenommen werden. Darunter ist eine Vereinbarung zwischen gleichberechtigten Maklern zu verstehen, die einander auf entgegengesetzter Auftraggeberseite gegenüberstehen. Solche Geschäfte kommen dadurch zustande, daß ein Makler, der einen Auftrag zur Vermittlung eines Rechtsgeschäftes hat, hievon einem anderen Makler mit der Aufforderung Mitteilung macht, einen Interessenten zu bringen (MietSlg. 36.708; Soergel-Mormann aaO Rz 5; Wegener-Sailer aaO Rz 189). Die klagende Partei hat, weil es ihr nicht gelungen war, einen geeigneten Interessenten ausfindig zu machen, mit Gertrude F*** - und durch deren Vermittlung - auch mit der Beklagten Kontakt aufgenommen; der Beklagten war von Gertrude F*** mitgeteilt worden, daß diese das Objekt von der klagenden Partei habe. Gemäß Punkt 3 des Abschnittes II B der Richtlinien für Immobilienmakler 1983 (früher Punkt 3 des Abschnittes II C der Richtlinien 1977) liegt bei gemeinsamer Bearbeitung durch zwei oder mehrere Makler mangels anderer Vereinbarung ein Meta-Geschäft vor (MietSlg. 36.708), bei dem Gewinn und Verlust unter die Geschäftspartner gleichmäßig verteilt wird (vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch 8 , 447). Das wird auch dann zu gelten haben, wenn die Beteiligten, wie im vorliegenden Fall, sich auf die Anwendung der Richtlinien nicht einigten und darauf auch im Prozeß nicht beriefen. Beim Meta-Geschäft können die Beteiligten eine gleichmäßige Aufteilung des gesamten Gewinns (hier also der erzielten Provisionen) beanspruchen; die Beklagte konnte mangels anderer Abmachung schon unter Bedachtnahme auf § 14 Abs. 1 ImmMV annehmen, daß die klagende Partei auch von ihrer Auftraggeberin eine angemessene Provision beanspruchen könne und werde, war sie doch von dieser mit der Vermittlung des Verkaufes bzw. der Vermietung des Hauses betraut gewesen. Daß eine solche Provision von der klagenden Partei aus besonderen Gründen ihrer Auftraggeberin nicht abverlangt hätte werden können und die Beklagte, die sonst mit dem Anfall der Provision seitens der Auftraggeberin der klagenden Partei rechnen durfte, darüber aufgeklärt wurde, hat sie weder behauptet noch unter Beweis gestellt; es wäre aber, da sie die Voraussetzungen für den Provisionsteilungsanspruch in der begehrten Höhe zu erweisen hatte, ihre Sache gewesen, derartige Behauptungen aufzustellen. Da die klagende Partei demnach die Provisionsteilung auch aus dem Gemeinschaftsgeschäft nicht ableiten kann, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht das Klagebegehren abgewiesen. Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.