TE OGH 1986/12/17 3Ob97/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ö*** L*** AG, 1010 Wien, Am

Hof 1, vertreten durch Dr. Konrad Faulhaber, Rechtsanwalt in Baden, und anderer betreibender Parteien, wider die verpflichtete Partei Ing. Werner J***, Bautechniker, 2500 Baden, Rainerring 2, vertreten durch Dr. Wolf Werner Holm, Rechtsanwalt in Wien, als im Rahmen der Verfahrenshilfe beigegebener Rechtsanwalt, wegen 2,200.000,-- S s.A. und anderer betriebener Forderungen infolge Revisionsrekurses und Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgerichtes vom 8. September 1986, GZ R 136,325/86-84, womit I) der Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Baden vom 24. Februar 1986, GZ E 81/81-64, zurückgewiesen wurde, und II) der Beschluß des Bezirksgerichtes Baden vom 9. Juni 1986, GZ E 81/81-74, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

I) Soweit sich der Rekurs gegen die Zurückweisung von Rekursen

gegen den Beschluß des Erstgerichtes ON 64 (Auszahlungsanordnung) wendet, wird ihm nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten des erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

II) Soweit sich der Rekurs (Revisionsrekurs) gegen die Bestätigung des Beschlusses des Erstgerichtes ON 74 wendet, wird er zurückgewiesen.

Begründung:

Am 7. Dezember 1982 wurde der im Eigentum der verpflichteten Partei stehende Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 95 KG Bad Vöslau um das Meistbot von 2,2 Mio S der Ersteherin S***-B*** G*** MBH zugeschlagen.

Das Meistbot wurde in der Folge von der Ersteherin eingezahlt und auf einem Sparbuch mit der vom Exekutionsgericht gewählten Bezeichnung "Ersteher S*** G***" erlegt.

Am 18. Juli 1983 fand die Tagsatzung zur Verteilung des Meistbotes statt. Gemäß dem Protokoll der Verteilungstagsatzung (ON 48) war der Verpflichtete persönlich anwesend, ohne einen Widerspruch zu erheben.

Während über die Zuweisung einer Vorzugspost nie ein Streit herrschte, war strittig, ob der Meistbotrest von 2,191.987,45 S der Ö*** L*** AG zuzuweisen ist, die diesen Betrag auf

Grund des im besten bücherlichen Rang zu ihren Gunsten einverleibten Höchstbetragspfandrechtes von 2,400.000,-- S CO-Zl 35 in Anspruch nahm.

Gegen die Zuweisung dieses Betrages erhob ein nachfolgender Pfandgläubiger Widerspruch mit der Begründung, die dem Pfandrecht CO-Zl 35 zugrundeliegende Kreditforderung sei getilgt worden.

Im einzelnen geht es dabei kurz zusammengefaßt um folgende später immer wieder vorgetragene Vorgänge:

1) Franz M***, Eigentümer der zweiten Liegenschaftshälfte der EZ 95, und der Verpflichtete hatten bei der Ö***

L*** AG mit Kreditvertrag vom 30. Mai 1980/2. Juni 1980 einen Kredit mit zwei "Kreditlinien", nämlich zu 1,500.000,-- S und zu 2,000.000,-- S, aufgenommen und zugesagt, ihre Liegenschaft EZ 95, aber auch die je zur Hälfte im Eigentum des Franz M*** und der Hertha M*** stehende Liegenschaft EZ 107 KG Mitterberg zu verpfänden, wobei auf EZ 95 eine Höchstbetragshypothek von 2,4 Mio S und auf EZ 107 eine solche von 1,8 Mio S einverleibt werden sollte. Der Standpunkt des Widerspruchswerbers (und jetzt auch der verpflichteten Partei) geht dahin, daß das Höchstbetragspfandrecht zu CO-Zl 35 in EZ 95 nur für die Kreditlinie von 2,000.000 S hafte.

2) Franz M*** hat seinen Hälfteanteil an EZ 95 mit

Kaufvertrag vom 7. Jänner 1981 an die S*** G*** MBH verkauft und den Verkaufserlös an die Ö*** L*** AG

Überwiesen. Dadurch sei die Forderung der Ö***

L*** AG weitgehend getilgt worden.

3) Die Ö*** L*** AG habe sogar eine Löschungserklärung vom 13. Mai 1983 hinsichtlich des Höchstbetragspfandrechtes von 2,4 Mio S (CO-Zl 35 der EZ 95) ausgestellt.

Das Erstgericht wies mit dem Verteilungsbeschluß vom 18. Juli 1983, ON 49, den strittigen Meistbotrest der Ö*** L*** AG durch Barauszahlung zu und verwies

den Widerspruchswerber auf den Rechtsweg. Festgehalten sei schon an dieser Stelle, daß der Verteilungsbeschluß dem Verpflichteten persönlich am 29. August 1983 zugestellt wurde, also nicht etwa seinem Masseverwalter, der für den Verpflichteten bis zur Aufhebung des Konkurses am 18. Juli 1983 Zustellungen entgegengenommen hatte. Ein von der verpflichteten Partei relativ spät erstmals erwähnter "Einspruch" vom 30. August 1983 (also einen Tag nach der Zustellung eingebracht) befindet sich nicht im Akt, sodaß davon auszugehen ist, daß er nie beim Erstgericht einlangte. Hingegen war schon am 1. August 1983 (also nach der Verteilungstagsatzung, aber vor der Zustellung des Verteilungsbeschlusses an den Verpflichteten) beim Erstgericht ein Antrag des Verpflichteten eingebracht worden, in dem er irgendwie auf die Vorgänge hinwies, die auch Gegenstand des erwähnten Widerspruchs (der jedoch nicht vom Verpflichteten erhoben worden war!) waren. Das Erstgericht wies diesen Antrag mit Beschluß vom 4. August 1983, ON 51, ab. Dieser Beschluß wurde dem Verpflichteten am 30. August 1983 durch Hinterlegung zugestellt. Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluß wurde vom Verpflichteten nicht erhoben. Der erwähnte Pfandgläubiger erhob rechtzeitig die Klage nach § 232 EO. Seine Klage wurde jedoch abgewiesen (Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 22. Jänner 1986, 3 Ob 77/85), weil davon ausgegangen wurde, daß das strittige Höchstbetragspfandrecht für beide Kreditlinien hafte, weil trotz der Zahlung des Mitschuldners Franz M*** immer noch mindestens der zugewiesene Betrag offen sei und die Ausstellung der Löschungserklärung keinen Verzicht auf die Geltendmachung des gesamten tatsächlich ausstehenden Kreditsaldos darstelle.

In der Folge kam es zu folgenden zwei Beschlüssen des Erstgerichtes, die jetzt Gegenstand des in dritter Instanz zu erledigenden Rechtsmittels sind:

(I) Nach Eingang des erwähnten Urteils des Obersten Gerichtshofes beim Erstgericht faßte dieses den Beschluß vom 24. Februar 1986, ON 64, nämlich die "Auszahlungsanordnung", daß infolge rechtskräftiger Beendigung des Rechtsstreites über den Widerspruch das oben erwähnte Sparbuch zu realisieren und mit dem Betrag von 8.012,55 S an die Stadtgemeinde Bad Vöslau und mit dem Betrag von 2,191.987,45 S an die Ö*** L*** AG zu

überweisen sei, jeweils samt anteiliger Meistbots- und Fruktifikationszinsen.

Der Beschluß ON 64 wurde dem Verpflichteten am 14. März 1986 zugestellt.

Gegen diesen Beschluß erhob der Verpflichtete am 18. März 1986 den "Einspruch" ON 65 (a).

Das Erstgericht wies diesen "Einspruch", ohne darin ein Rechtsmittel zu erblicken, mit Beschluß vom 24. März 1986 (ON 66) zurück, welcher Beschluß später von der zweiten Instanz im wesentlichen ersatzlos aufgehoben wurde (Beschluß ON 72). Schon vor Aufhebung des Beschlusses ON 66 erhob jedoch der Verpflichtete am 3. April 1986 (Mittwoch) beim Erstgericht in Verbesserung seines als Rekurs aufzufassenden "Einspruches" ON 65 einen Protokollarrekurs auch schon gegen den erwähnten Beschluß ON 64 (Protokollarrekurs ON 68) (b).

Einen vom Verpflichteten selbst verfaßten "Rekurs" vom 2. April 1986 legte der Verpflichtete einerseits dem Protokollarrekurs als Beilage bei, andererseits brachte er ihn am 3. April 1986 ungeachtet des an diesem Tag erhobenen Protokollarrekurses in einer Zweitschrift auch unmittelbar beim Erstgericht ein, wo er als Rekurs ON 69 (c) zu den Akten genommen wurde.

Der vom Verpflichteten gleichzeitig (am 3. April 1986) gestellte Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wurde mit Beschluß ON 79 bewilligt und dem Verpflichteten der Rechtsanwalt Dr. Wolf Werner K*** als Verfahrenshilferechtsanwalt beigegeben, dem der Bestellungsbeschluß am 12. August 1979 zugestellt wurde. Am 14. August 1986 erhob der Verfahrenshilferechtsanwalt für den Verpflichteten den Rekurs ON 81 (d), der sich wiederum gegen den Beschluß ON 64 richtete.

In allen angeführten Rekursen wurden im wesentlichen die oben dargestellten Umstände als Rekursgrund geltend gemacht. (II) Schon am 29. Juli 1985 hatte der Verpflichtete beim Erstgericht den Antrag gestellt, es möge das Sparbuch, auf dem das Meistbot angelegt sei, auf seinen Namen umgeschrieben werden. Das Erstgericht wies diesen Antrag mit Beschluß vom 27. Februar 1986, ON 63, ab, welcher Beschluß dem Verpflichteten am 14. März 1986 zugestellt wurde. Gegen diesen Beschluß erhob der Verpflichtete kein Rechtsmittel.

Am 5. Juni 1986 stellte der Verpflichtete zu ON 73 aber neuerlich einen Antrag auf Umschreibung des Sparbuches auf seinen Namen (wobei er als Grund angab, er müsse Forderungen von Gläubigern erfüllen).

Diesen neuerlichen Antrag wies das Erstgericht mit Beschluß vom 9. Juni 1986, ON 74, mit dem Hinweis auf den rechtskräftigen Beschluß ON 63 aber auch aus meritorischen Gründen ab. Dieser Beschluß wurde dem Verpflichteten am 17. Juni 1986 zugestellt. Am 18. Juni 1986 erhob er dagegen einen nicht von einem Rechtsanwalt gefertigten schriftlichen Rekurs und verbesserte diesen Mangel rechtzeitig durch Erhebung eines Protokollarrekurses am 24. Juni 1986, ON 78.

Das Gericht zweiter Instanz wies die zu I) erhobenen Rekurse zurück, und zwar den Rekurs a) in der verbesserten Form b) mit der Begründung, es würden nur im Rekursverfahren unzulässige Neuerungen vorgebracht, zu c) und d) mit der Begründung, durch Erhebung des ersten Rekurses sei das Rekursrecht verbraucht, der Rekurs zu d) sei überdies verspätet. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes 300.000,-- S übersteige. Dem zu II) erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz mit der Maßgabe keine Folge, daß der Antrag des Verpflichteten wegen Rechtskraft nicht abgewiesen sondern zurückgewiesen werde. Gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz erhebt der Verpflichtete Rekurs mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, daß den Rekursen des Verpflichteten stattgegeben werde.

Zu I)

Gemäß § 236 EO hat das Exekutionsgericht einen rechtskräftigen Verteilungsbeschluß nach Erledigung eines Rechtsstreites in der Form auszuführen, wie sich dies aus dem Verteilungsbeschluß und den allenfalls abweichenden Ergebnissen des Rechtsstreites (ein hier nicht gegebener Fall) ergibt. Auf etwaige Änderungen der Sachlage könnte ausnahmsweise nur dann eingegangen werden, wenn alle Beteiligten einer geänderten Ausführung des Verteilungsbeschlusses ausdrücklich zustimmen (vgl RZ 1937, 424). Eine solche Zustimmung liegt nicht vor. Die vom Verpflichteten bekämpfte Auszahlungsanordnung entspricht also dem Gesetz und ist daher zutreffend (wobei es auf die allenfalls abweichende materielle Rechtslage nicht ankommt).

Dies vorausgeschickt war es aber dann zumindest im Ergebnis auch zutreffend, alle gegen den Beschluß ON 64 erhobenen Rekurse zurückzuweisen.

Mag auch vielleicht nicht gesagt werden können, daß es sich bei den Rekursausführungen um echte Neuerungen handelte, denn die vorgetragenen Sachverhalte waren schon lange vor der Rekurserhebung aktenkundig, so trifft es doch jedenfalls zu, daß die verpflichtete Partei keinen gegen eine Auszahlungsanordnung nach § 236 EO allein zulässigen Rekursgrund anführte, etwa, daß die Auszahlungsanordnung nicht mit dem Verteilungsbeschluß oder den Ergebnissen eines Rechtsstreites über einen Widerspruch übereinstimme, oder von einer von allen Beteiligten ausdrücklich und übereinstimmend anerkannten Neuregelung abweiche. In diesem Sinne wurde daher kein tauglicher Rekursgrund vorgetragen. Wenn im Rekurs ausgeführt wird, es wäre unbillig, bei einer Änderung der Sachlage den Verpflichteten auf die Einbringung einer Klage zu verweisen, muß dem entgegengehalten werden, daß es mit dem Wesen und dem Zweck des Verteilungsverfahrens nicht vereinbar wäre, eine solche Änderung der Sachlage nach Rechtskraft des Verteilungsbeschlusses ohne Einigung aller Beteiligten zu berücksichtigen, denn dann könnte ein Verteilungsverfahren in manchen Fällen praktisch nie beendet werden, weil immer wieder zumindest die Behauptung aufgestellt werden könnte, es hätte sich wieder etwas geändert.

Wenn im Rekurs an die dritte Instanz angeführt wird, der Verteilungsbeschluß sei nicht in Rechtskraft erwachsen, weil er nicht dem Verpflichteten selbst zugestellt worden sei, so ist dies eine aktenwidrige Behauptung (siehe oben).

Es trifft auch nicht zu, daß der Antrag vom 1. August 1983 nicht erledigt wurde (siehe oben).

Und unzutreffend ist schließlich auch, daß der Masseverwalter oder die verpflichtete Partei bei der Verteilungstagsatzung einen Widerspruch erhoben haben (siehe oben).

Mit Recht hat das Gericht zweiter Instanz aber auch hinsichtlich der mehrfach erhobenen Rekurse angenommen, daß durch die Einbringung des ersten Rekurses das Rechtsmittelrecht verbraucht war. Wenn auch der Grundsatz von der sogenannten Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl. dazu ausführlich Mayr, JBl. 1981, 458 f und 520 f) seit der Zivilverfahrens-Novelle 1983 nicht mehr uneingeschränkt in Geltung stehen mag (zu weitgehend Fasching, Handbuch RZl. 1693, Konecny, JBl. 1984, 61 dort 70), so kann doch auch nach der neuen Rechtslage nicht ein Rechtsmittel nach dem anderen erhoben werden, wenn nicht eine verfahrensrechtliche Notwendigkeit dazu besteht. Nur im Umfange der erweiterten Verbesserungsmöglichkeiten (§ 84 Abs. 3 ZPO idF der Zivilverfahrens-Novelle 1983) kann der früher geltende Grundsatz von der Einmaligkeit des Rechtsmittels nicht mehr aufrechterhalten werden, weil einer Partei, die verbessern darf, nicht verwehrt werden kann, dies auch schon vor dem Ergehen eines Verbesserungsauftrages zu tun (ähnlich kürzlich 1 Ob 545/86). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, weil schon der erste Rekurs alles enthielt, was auch später mit anderen Worten wiederholt wurde. Zutreffend hat das Gericht zweiter Instanz auch erkannt, daß der Rekurs zu d) überdies verspätet ist, weil erst am 3. April 1986, also einen Tag nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe gestellt wurde, sodaß in diesem Fall durch die Bewilligung der Verfahrenshilfe nicht eine neue Rechtsmittelfrist ausgelöst werden konnte.

Zu II)

Auch der Antrag des Verpflichteten auf "Umschreibung" des Sparbuches auf seinen Namen wurde vom Erstgericht mit Recht abgewiesen. Weil auf die Behauptung des Verpflichteten, das Meistbot stehe aus irgend welchen Vorgängen jetzt nicht mehr der Ö*** L*** AG zu, im Rahmen des Verteilungsverfahrens nicht einzugehen ist (siehe die Ausführungen zu I), bestand auch kein Anlaß, die Bezeichnung des Sparbuches zu ändern.

Darüberhinaus kann nach rechtskräftiger Abweisung eines derartigen Antrages ohne Änderung der Sachlage nicht ein gleichlautender neuer Antrag gestellt werden. Weil schon das Erstgericht auf diesen Umstand hingewiesen hat, ist schon der Beschluß des Erstgerichtes als Zurückweisungsbeschluß anzusehen, sodaß der Beschluß der zweiten Instanz eine volle Bestätigung des Beschlusses des Erstgerichtes darstellt. Gegen einen solchen Beschluß steht aber gemäß §§ 78 EO, 528 Abs. 1 Z 1 ZPO kein Rechtsmittel an die dritte Instanz zu. Die Ausnahmebestimmung des § 239 Abs. 3 EO bezieht sich nur auf die die Verteilung selbst betreffende Entscheidung (EvBl. 1977/89).

Soweit sich daher das Rechtsmittel als Revisionsrekurs gegen die Bestätigung des Beschlusses ON 74 wendet, ist er unzulässig und war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 78 EO, 50, 40 ZPO.