TE OGH 1987/1/22 8Ob501/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Bettina K***, geboren

19. Jänner 1971, und mj. Gabriele K***, geboren

10. April 1972, infolge Revisionsrekurses des Harry K***, D-8201 Raubling, Kufsteinerstraße 15, Bundesrepublik Deutschland, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 26. April 1985, GZ. 2 b R 91/85-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 1. April 1985, GZ. 3 P 364/83-12, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die mj. Bettina und Gabriele K*** sind eheliche Kinder der geschiedenen Eheleute Harry und Astrid K***. Die Kinder befinden sich in Pflege und Erziehung der Mutter in Innsbruck, Schretterstraße 1.

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 4.4.1984 wurde der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von je S 1.050,-- für jedes Kind verpflichtet. Er bezog zum damaligen Zeitpunkt eine Arbeitslosenunterstützung in Höhe von monatlich etwa S 6.500,--. Am 5.2.1985 stellte die Mutter den Antrag, den Unterhaltsbeitrag des Vaters für die beiden mj. Kinder Bettina und Gabriele jeweils auf den Regelbedarf von S 2.590,-- zu erhöhen. Sie begründete diesen Antrag damit, daß sich die Verhältnisse zwischenzeitlich insofern geändert hätten, daß der Vater nunmehr über ein ausreichendes Arbeitseinkommen von ca. S 13.000,-- verfüge, welches ihn in die Lage versetze, den Regelunterhalt zu leisten. Die Arbeitsstelle vermochte die Mutter nicht anzugeben.

Das Erstgericht stellte den Unterhaltserhöhungsantrag dem Vater im Rechtshilfeweg zu eigenen Handen zu, verbunden mit der Aufforderung, sich zum Antrag binnen vier Wochen zu äußern, bei sonstigem Eintritt der Rechtsfolgen nach § 185 Abs 3 AußStrG. Der Antrag wurde dem Vater am 26.2.1985 zugestellt. Eine Äußerung zum Unterhaltserhöhungsantrag langte seitens des Vaters binnen der gesetzten Frist nicht ein.

Mit Beschluß vom 1.4.1985 verpflichtete das Erstgericht daher den Kindesvater gemäß § 185 Abs 3 AußStrG antragsgemäß zur Zahlung der begehrten Unterhaltsbeiträge von S 2.590,-- pro Kind ab 5.2.1985. Der Beschluß wurde dem Vater am 6.4.1985 zugestellt. Infolge Rekurses des Vaters änderte das Gericht zweiter Instanz den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß der Vater zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von je S 2.000,-- für die mj. Bettina und Gabriele K*** verpflichtet und das Mehrbegehren der Mutter von je S 590,-- monatlich für die beiden Kinder abgewiesen wurde.

Das Rekursgericht führte aus, der Vater räume selbst ein, daß er sich binnen der ihm gesetzten Frist, die ja ab Zustellung des Antrages am 26.2.1985 zu laufen begann, zum Unterhaltserhöhungsantrag der Kindesmutter nicht geäußert habe. Der Unterhaltserhöhungsantrag samt Aufforderung zur Stellungnahme und Bekanntgabe der Rechtsfolgen für den Fall der Nichtäußerung sei dem Vater ordnungsgemäß im Rechtshilfeweg zugestellt worden. Die Nichtäußerung habe gemäß § 185 Abs 3 AußStrG zur Folge, daß der Vater den Anträgen und Tatsachenbehauptungen der Antragstellerin keine Einwendungen entgegengesetzt habe. Diese Vermutung erfahre aber insoweit eine Einschränkung, als sich die Antragsbehauptungen als offensichtlich unrichtig oder aktenwidrig darstellten; des weiteren seien aktenkundige, für die Unterhaltsfestsetzung maßgebliche Umstände trotz der Nichtäußerung des Unterhaltspflichtigen bei der Entscheidung über den Unterhaltserhöhungsantrag zu berücksichtigen. Zufolge der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Mutter, daß der Vater nunmehr wiederum über ein Arbeitseinkommen von monatlich ca. S 13.000,-- verfüge, sei dieses Einkommen vom Erstgericht der Beschlußfassung über den Unterhaltserhöhungsantrag zugrundezulegen gewesen, zumal sich aus dem Akteninhalt nicht das Gegenteil ergebe. Beim Vorbringen des Vaters, daß er lediglich DM 1.230,-- monatlich verdiene, handle es sich um eine im Rekursverfahren unzulässige Neuerung. Anders verhalte es sich jedoch beim Mietaufwand von monatlich DM 250,--, der bereits zum Zeitpunkt der letzten Beschlußfassung am 4.4.1984 in dieser Höhe vom Vater zu tragen gewesen sei. Bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage seien jedoch nur die Nettomietkosten zu berücksichtigen, nicht jedoch die sonstigen Kosten wie Betriebs- und Heizungskosten. Desgleichen vermögen Strafgelder die Bemessungsgrundlage nicht zu schmälern. Ausgehend von dem von der Antragstellerin behaupteten Monatseinkommen von S 13.000,-- hätte das Erstgericht die Bemessungsgrundlage unter Berücksichtigung des Nettomietaufwandes von S 1.750,-- sohin in Höhe von S 11.250,-- ermitteln müssen. Nach der Prozentsatzmethode errechne sich demnach der gekürzte Unterhaltsanspruch der beiden Kinder von je 18 % mit S 2.025,--. Der monatliche Unterhaltsbeitrag für jedes Kind sei daher zufolge der Nichtäußerung des Kindesvaters zum Unterhaltserhöhungsantrag mit monatlich S 2.000,-- für jedes Kind festzusetzen gewesen. Der Beschluß des Rekursgerichtes wurde dem Vater im Rechtshilfewege am 30.5.1985 zugestellt, am 13.6.1985 langte beim Erstgericht ein an das Rekursgericht adressiertes Schreiben des Vaters ein, in welchem er sich bereit erklärte, für seine beiden Kinder Bettina und Gabriele einen monatlichen Unterhaltsbetrag von je DM 280,-- zu bezahlen. Er könne aber beim besten Willen die ab 5.2.1985 bereits fällig gewordenen Beträge unmöglich auf einmal nachzahlen. Seine geschiedene Frau Astrid K*** behaupte zwar immer noch, daß er S 13.000,-- monatlich verdiene, sie habe es aber nicht beweisen können, weil es nicht stimme. Nach dem deutschen Gesetz stehe ihm auch ein Teil des Kindergeldes zu, auch ein Mindestbetrag von DM 990,-- monatlich zur Bestreitung des Lebensunterhaltes, aber leider bleibe ihm bei weitem nicht so viel übrig.

Das Erstgericht übermittelte dieses Schreiben dem zuständigen deutschen Rechtshilfegericht mit dem Ersuchen, den Vater vorzuladen und ihn über den Inhalt des Schreibens zu befragen, vor allem, ob dieses Schreiben als Rekurs gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 26.4.1985 zu werten sei. Weiters wolle Harry K*** angeben, was er, wenn überhaupt, anfechte, sowie über Rekursgründe und Rekursfrist belehrt werden (die diesbezüglichen Gesetzesstellen der österreichischen ZPO wurden beigeschlossen). Bei seiner Vernehmung vor dem Rechtshilfegericht gab der Vater an, sein Schreiben vom 13. Juni 1985 sei als Rekurs gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 26.4.1985 zu werten. Er begründe das Rechtsmittel damit, daß er derzeit monatlich im Durchschnitt netto DM 1.577,-- verdiene und lege eine Verdienstbescheinigung vor. In dem angefochtenen Beschluß sei von einem monatlichen Nettoeinkommen von umgerechnet DM 1.857,-- ausgegangen worden. An seinen Mietkosten habe sich nichts geändert. Er sei nach der Zustellung der Aufforderung zur Stellungnahme am 26.2.1985 wegen der für ihn unverständlichen Formulierungen der Auffassung gewesen, die Frist zur Stellungnahme sei bereits abgelaufen. Es wäre für ihn damals, genauso wie heute, ein leichtes gewesen, eine Verdienstbescheinigung beizubringen.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Da das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichtes abgeändert hat, ist die Anfechtbarkeit der Entscheidung der zweiten Instanz nach § 14 AußStrG zu beurteilen.

Gemäß § 14 Abs 2 AußStrG sind aber Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Zur Bemessung gehört die Beurteilung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten, der zur Deckung dieser Bedürfnisse vorhandenen Mittel, die vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen sind (wie Vermögen, Einkommen, Arbeitsfähigkeit des Unterhaltsberechtigten und Leistungen anderer Personen), und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, wobei die Beurteilung dieser Umstände durch die zweite Instanz auch dann unanfechtbar ist, wenn es strittig ist, ob sie zur völligen Ablehnung eines Anspruches auf Unterhaltsleistung führt (vgl. Judikat 60 neu = SZ 27/177 uva.).

Die Rechtsmittelausführungen, in denen sich der Vater ausdrücklich zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von DM 280,-- für jedes der beiden Kinder - das ist nur geringfügig weniger, als der von der zweiten Instanz festgesetzte monatliche Unterhaltsbetrag von S 2.000,-- für jedes Kind - bereit erklärt, wenden sich im wesentlichen ihrem Inhalt nach nur gegen die Festsetzung der Bemessungsgrundlage auf Grund des angenommenen Einkommens des Vaters, somit gegen die Beurteilung der zur Deckung der Bedürfnisse der Unterhaltsberechtigten zur Verfügung stehenden Mittel des Unterhaltspflichtigen. Die Anfechtung der Entscheidung des Rekursgerichtes betrifft somit ausschließlich den Bemessungsbereich, sodaß der Revisionsrekurs gemäß § 14 Abs 2 AußStrG als unzulässig zurückzuweisen war.