TE OGH 1987/1/22 8Ob696/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Ursula H***, geboren am 5. März 1968, und des mj. Stefan H***, geboren am 13. Dezember 1970, infolge Revisionsrekurses der Mutter Edith H***, Angestellte, Bellegardegasse 23/2/7, 1223 Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 25. September 1986, GZ 43 R 466/86-34, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 24. Juni 1986, GZ 3 P 230/86-29, teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß als nichtig aufgehoben und der gegen den erstgerichtlichen Beschluß erhobene Rekurs des Vaters zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der mj. Ursula und des mj. Stefan H*** ist geschieden. Die Elternrechte bezüglich beider Kinder stehen der Mutter, bei der die Kinder leben, allein zu.

Mit rechtskräftigem Beschluß vom 9. September 1985 (ON 17) wurde der Vater zuletzt ab 1. Februar 1985 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 2.500 S für jedes der beiden Kinder verhalten.

Die Mutter beantragte die Erhöhung der dem Vater obliegenden Unterhaltsleistung auf monatlich 5.000 S für jedes der beiden Kinder. Das Erstgericht erhöhte die dem Vater obliegende monatliche Unterhaltsleistung ab 28. Jänner 1986 auf 3.700 S je Kind und wies das Mehrbegehren der Mutter ab. Diese Entscheidung wurde dem Vater am 3. Juli 1986 zugestellt (Rückschein bei ON 29).

Dieser Beschluß blieb im Umfang der Abweisung des Mehrbegehrens der Mutter unangefochten.

Am 21. Juli 1986 langte ein am 18. Juli 1986 zur Post gegebener Rekurs des Vaters beim Erstgericht ein, mit dem dieser den Beschluß des Erstgerichtes insoweit bekämpfte, als er zu einer 2.500 S monatlich je Kind übersteigenden Unterhaltsleistung verhalten worden war.

Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluß diesem Rechtsmittel des Vaters Folge, hob den Beschluß des Erstgerichtes im Umfang der angeordneten Unterhaltserhöhung auf und trug in diesem Umfang dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Mutter mit dem erkennbaren Antrag, die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig. Die im § 14 Abs 2 AußStrG normierte Rechtsmittelbeschränkung steht der Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsmittels nicht entgegen, soweit darin die unrichtige Anwendung von Verfahrensvorschriften durch das Rekursgericht (Sachentscheidung über verspätetes Rechtsmittel des Vaters) geltend gemacht wird (RZ 1968, 137 uva; zuletzt 2 Ob 503/86; 8 Ob 689/86).

Das Rechtsmittel der Mutter ist aber auch sachlich berechtigt. Die Entscheidung des Erstgerichtes wurde dem Vater am 3. Juli 1986 zugestellt. Die ihm offenstehende 14tägige Rekursfrist des § 11 Abs 1 AußStrG lief daher am 17. Juli 1986 ab, sodaß sein am 18. Juli 1986 zur Post gegebener Rekurs verspätet war. Das Rekursgericht wäre somit verpflichtet gewesen, gemäß § 11 Abs 2 AußStrG zu prüfen, ob der Rekurs des Vaters ungeachtet dieses Umstandes einer sachlichen Erledigung zugeführt werden durfte. Eine solche - vom Rekursgericht unterlassene - Prüfung hätte zu dem Ergebnis führen müssen, daß die Voraussetzungen für eine sachliche Erledigung des Rechtsmittels des Vaters nicht vorlagen, weil die beiden Kinder aus der im Beschluß des Erstgerichtes vorgenommenen Unterhaltsfestsetzung bereits Rechte erworben hatten, sodaß dieser Beschluß ohne Nachteil der Kinder nicht mehr abgeändert werden konnte (7 Ob 597/86; 2 Ob 647/86 uva). Der verspätete Rekurs des Vaters wäre daher vom Rekursgericht zurückzuweisen gewesen. In der trotzdem vorgenommenen meritorischen Behandlung dieses Rechtsmittels durch das Rekursgericht liegt, wie die Mutter in ihrem Revisionsrekurs im Ergebnis zutreffend geltend macht, ein die Nichtigkeit der Entscheidung der zweiten Instanz begründender Verstoß gegen die Rechtskraft (EFSlg 23.639; 4 Ob 515/77 ua). Dem berechtigten Revisionsrekurs der Mutter war daher Folge zu geben. Der angefochtene Beschluß war als nichtig aufzuheben und der gegen den erstinstanzlichen Beschluß erhobene verspätete Rekurs des Vaters zurückzuweisen.