TE OGH 1987/1/27 2Ob633/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Peter P***, Rechtsanwalt, Eisenhowerstraße 40, 4600 Wels, als Masseverwalter im Konkurs der Firma S*** Baugesellschaft m.b.H., 4081 Hartkirchen Nr. 119, unter Beitritt der Nebenintervenientin auf Seite der klagenden Partei Firma R***-P***, Immobilienverkehrs- und Baubetreuungsgesellschaft m. b.H., Stelzhamerstraße 16, 4600 Wels, vertreten durch Dr. Ernst Rohrauer, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei Helga B***, Bilanzbuchhalterin, Thalheim, Aigenstraße 48, 4600 Wels, vertreten durch Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen 168.828,32 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 4. April 1986, GZ 5 R 283/85-31, womit das Zwischenurteil des Kreisgerichtes Wels vom 28. August 1985, GZ 1 Cg 333/83-22, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1.) Die von der Nebenintervenientin erstattete Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

2.) Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind gleich weiteren Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. errichtete in den Jahren 1981, 1982 auf dem Reinberg in Wels vier Reihenhäuser. Den Auftrag hiezu hatte sie von der Nebenintervenientin erhalten, die sich dabei ausdrücklich als Vertreterin der namentlich angeführten Bauherren, unter anderem der Beklagten, bezeichnete.

Der Kläger begehrt für die Durchführung der Arbeiten einen restlichen Betrag von 168.828,31 S samt 12,5 % Zinsen seit 1. September 1983.

Die Beklagte wendete ein, sie stehe mit der Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. in keinerlei Rechtsverhältnis, sie habe den Auftrag der Nebenintervenientin als Generalunternehmer erteilt. Im übrigen sei der Klagsbetrag überhöht. Zahlungen der Nebenintervenientin seien nicht berücksichtigt worden, es seien auch gravierende Baumängel aufgetreten.

Die Nebenintervenientin bestritt, als Generalunternehmer aufgetreten zu sein.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation ein und sprach mit Zwischenurteil aus, daß das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es ging hiebei von folgenden Feststellungen aus:

Die vier Reihenhäuser wurden als "Projekt Reinberg - Landhäuser" vom Architekturbüro Ing. Gerold W*** geplant. In diesem Büro ist der Geschäftsführer der Nebenintervenientin als technischer Zeichner angestellt. Dort befinden sich auch die Geschäftsräumlichkeiten der Nebenintervenientin. Die Einreichung zur Baubewilligung beim Gemeindeamt Thalheim erfolgte am 4. November 1980 durch die Nebenintervenientin, die sich dabei selbst als Bauwerber bezeichnete (Beilage ./5). Eine Woche später kaufte die Beklagte in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. Ernst R***, dessen Ehefrau Gesellschafterin der Nebenintervenientin ist, das Grundstück, auf dem nach dem Projekt eines der vier Reihenhäuser errichtet werden sollte. Da der Erwerb die Verpflichtung zur Beteiligung am Reihenhausprojekt zur Voraussetzung hatte, unterfertigte die Beklagte beim Kauf auch einen "Antrag auf Grunderwerb sowie kompletter Bauabwicklung für die Errichtung eines Einfamilienhauses", der an die Nebenintervenientin gerichtet war und folgende wesentliche Passagen aufwies (Beilage ./1):

"2.) Ich verpflichte mich unwiderruflich, auf der von mir erworbenen Parzelle ein Einfamilienhaus nach den Plänen des Ing. Gerold W***, techn. Büro für Hoch- und Tiefbau, Wels, Stelzhamerstraße 16, und zwar in Gemeinschaft mit den weiteren 3 Bauwerbern zu errichten.

3.) Ich habe zur Kenntnis genommen, daß das Bauvorhaben mit Hilfe der Wohnbauförderung errichtet werden soll. Ich verpflichte mich, alle für das bezügliche Ansuchen erforderlichen Unterlagen rechtzeitig über Aufforderung der Firma R***-Projekt zu erbringen. Sollte mein Ansuchen um Förderungsmittel von den zuständigen Stellen nicht genehmigt werden, so verpflichte ich mich trotzdem, das Bauvorhaben durchzuführen und die Finanzierung aus Eigenmitteln oder zusätzlichen Darlehen sicherzustellen.

4.) Ich habe den Finanzierungsplan zur Kenntnis genommen und verpflichte mich, die erforderlichen Mittel rechtzeitig bereitzustellen bzw. für deren Bereitstellung zu sorgen. Sollte ich mit den Zahlungen im Verzug sein, habe ich jedenfalls bankmäßige Debetzinsen und auflaufende Bankspesen zu vergüten. Für diesen Fall übertrage ich der Firma R***-P*** auch ausdrücklich die Vollmacht, für den Betrag, mit dessen Zahlung ich im Verzug bin, einen Zwischenkredit zu meinen Lasten aufzunehmen.

5.) Das Kaufgrundstück wird der Firma R***-P*** zur Abwicklung der Baudurchführung übergeben.

Die Rückübergabe des Grundstückes mit dem fertiggestellten schlüsselfertigen Objekt erfolgt nach Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen bzw. deren Sicherstellung."

Im Zusammenhang mit dem Kauf gelangte der Beklagten auch die Baubeschreibung (Beilage ./3) zur Kenntnis, an welche der Finanzierungsplan, der Ratenzahlungen an die Nebenintervenientin bis zur Zuteilung der Mittel der Wohnbauförderung vorsah, angeheftet war (Beilage ./4 = 13). Es hieß darin:

Für Anzahlungen, dadurch Fixpreis

1. Rate 1. Juli 1981                  S   100.000,--

2. Rate 1. September 1981 (Dryvit-

   einkauf)                           S   200.000,--

3. Rate 1.November 1981 (Baumeister)  S   200.000,--

4. Rate 1.Jänner 1982 (Dachd.,

   Zimmerm., Baumeist.)               S   200.000,--

5. Rate 1. März 1982                  S   200.000,--

6. Rate 1. Juni 1982                  S   200.000,--

7. Rate 1. Oktober 1982               S   200.000,--

8. Rate Anfang November-Ende Dezember S    50.000,--

9. Rate nach Zuteilung durch

   Wohnbauförderung                   S   150.000,--

                                      S 1,500.000,--

Gemeint war, daß bei Einhaltung dieser Zahlungstermine die

jeweiligen Professionisten selbst bei allfälligen Kostensteigerungen

zu ihrem Kostenvoranschlage stünden. Die Nebenintervenientin als

Vertreterin der "Siedlungsgemeinschaft Reinberg - Landhäuser" schloß

am 18. März 1981 mit Ing. Gerold W*** einen Honorarvertrag, der

die Leistungen der Siedler an den Architekten ohne deren Wissen für

die Planung und Bauleitung beinhaltete (Beilage ./8). Tatsächlich

bestand die Tätigkeit dieses Büros nach dem Abschluß der

Projektierung in der Ausschreibung und Koordinierung der

Professionistenarbeiten und in der Überprüfung dieser Arbeiten und

der Rechnungen.

Nach einer Ausschreibung der Baumeisterarbeiten (Beilage ./I), an der sich die Firma S*** beteiligte, fand zur Eröffnung der Anbote eine Siedlerversammlung statt, das heißt, die Nebenintervenientin lud die Grundeigentümer der vier Grundstücke, auf denen die Reihenhäuser errichtet werden sollten, zu sich ein zwecks Eröffnung der Anbote und Entscheidung, welches Bauunternehmen den Auftrag zur Errichtung der Häuser bekommen sollte. Bei dieser Siedlerversammlung war auch die Beklagte anwesend, weil sie der Vorgang der Ermittlung der zum Zuge kommenden Baufirma interessierte. Unter Beteiligung einiger Siedler - die Beklagte hielt sich dabei aber zurück - wurde der Firma S*** der Zuschlag gegeben, weil deren Anbot am niedrigsten war. Sodann kam es zu ihrer Beauftragung mittels Schlußbrief-Gegenbrief (Beilage ./8) vom 23. Juni 1981, der den Siedlern aber erst auf ihr Betreiben hin nach Errichtung des Baues zur Kenntnis gelangte. In diesem bezeichnete sich die Nebenintervenientin als Vertreterin der namentlich genannten, als "Bauherren" bezeichneten Siedler. Die Unterfertigung des Auftrages durch die Nebenintervenientin erfolgte mit dem Zusatze: "in Vertretung der vier Bauherrn". Nach der Errichtung der Häuser, die mit einiger Verspätung erfolgte, ergingen die Schlußrechnungen an die Siedler, wobei bei der Endsumme die Zahlungen der Nebenintervenientin Berücksichtigung fanden, die vom Siedlergemeinschaftskonto, auf das die Siedler bauabschnittsweise nach Anforderung der Nebenintervenientin eingezahlt hatten, erfolgt waren. Die Rechnung der Firma S*** an die Beklagte (Beilage ./A) datiert vom 10. Mai 1983. Auch andere Professionistenrechnungen waren an die Siedler gerichtet, doch mit dem Zusatz: "zu Handen R***-P***" (Beilage 18 und II). Mängel, die sich gleich nach Abschluß des Baues zeigten, wurden bei der Nebenintervenientin von den Siedlern gerügt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, die Beklagte habe an der Herstellung des äußeren Tatbestandes eines Bevollmächtigungsverhältnisses insofern mitgewirkt, als sie der Nebenintervenientin den Auftrag auf Bauabwicklung erteilt habe, also eine Tätigkeit von ihr gewollt habe, die in der Regel, wenn sie im Interesse eines anderen geschehe, nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erteilt werde. Die Beklagte habe sich weiters verpflichtet, ein Einfamilienhaus zu errichten. Nichts deute darauf hin, daß sich dazu die Nebenintervenientin verpflichtet habe. Den Vertretungswillen habe die Nebenintervenientin der Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. deutlich zum Ausdruck gebracht, so daß sich die Beklagte die Pflichten aus dem Vertragsverhältnis mit dieser Firma anrechnen lassen müsse. Mangels Spruchreife der Höhe - die Parteien hätten einen Betrag von 1 S der Höhe nach außer Streit gestellt - sei ein Teilurteil zu fällen.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Ein Zwischenurteil müsse alle Einwendungen gegen den Anspruchsgrund für das Verfahren über die Höhe ausschließen. Über einzelne Einwendungen, so über die Aktiv- oder Passivlegitimation, dürfe kein Zwischenurteil gefällt werden, ebenso nicht bei mangelnder Fälligkeit des ganzen Anspruches (vgl. EvBl. 1969/376; SZ 52/73; Fasching, Zivilprozeßrecht Rdz 1428 ff mwN). Sofern nicht schikanöse Rechtsausübung vorliege, stehe dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu, bis der Gläubiger seine Leistung vollständig erfülle (vgl. Koziol, Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nichtgehöriger Erfüllung, ÖJZ 1985, 737 ff; Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 1052; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 1170; SZ 39/27, 48/108, 52/23, 53/63, 54/35 uva). Die Beklagte habe wegen konkreter Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht, die Außerstreitstellung der Klagsforderung der Höhe nach mit 1 S könne nicht so verstanden werden, daß die Beklagte auf den Einwand des Leistungsverweigerungsrechtes verzichtet habe. Über diesen Einwand habe das Erstgericht im Zwischenurteil nicht abgesprochen. Ob der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe, könne aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Rechtssache wäre nur dann im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens spruchreif, wenn nach den bisherigen Feststellungen die Passivlegitimation der Beklagten zu verneinen wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall. Ob die Beklagte an der Herstellung eines äußeren Tatbestandes eines Bevollmächtigungsverhältnisses mitgewirkt habe, könne dahingestellt bleiben, weil eine schlüssige interne Bevollmächtigung gegeben sei. § 863 ABGB iVm §§ 870 ff und 914 ABGB zeige, daß es für das Vorliegen ebenso wie für die Bedeutung einer Erklärung nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern vielmehr auf das Verständnis ankomme, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser habe gewinnen dürfen und gewonnen habe. Rechtsgrundlage der Vertragsbeziehung zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten sei die Vereinbarung Beilage ./1, nach der sich die Beklagte verpflichtet habe, auf der von ihr erworbenen Parzelle ein Einfamilienhaus nach den Plänen des Ing. W*** in Gemeinschaft mit drei weiteren Bauwerbern zu errichten. Weiters habe die Vereinbarung festgehalten, daß das Kaufgrundstück der Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. übergeben werde, die Rückgabe mit dem fertiggestellten schlüsselfertigen Objekt sollte nach Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen bzw. deren Sicherstellung erfolgen. Erkenne man im Sinne des § 863 ABGB den "Empfängerhorizont" als maßgeblich an, dann habe die Nebenintervenientin die Formulierung des Vertrages nur so verstehen können, daß sie zur Baudurchführung im Namen und auf Rechnung der Beklagten bevollmächtigt sei. In diesem Sinne habe die Nebenintervenientin den Vertrag auch verstanden, da sie ausdrücklich als Bevollmächtigte aufgetreten sei. Daß die Nebenintervenientin die Errichtung der Reihenhäuser nicht auf eigene Rechnung vorgenommen habe, ergebe sich auch daraus, daß sie die Grundeigentümer zur Eröffnung der Anbote und Entscheidung, welches Bauunternehmen den Auftrag bekommen sollte, eingeladen habe. Die Übergabe des Grundstückes an die Nebenintervenientin, die sich als Baubetreuungsgesellschaft bezeichne, zur Abwicklung der Baudurchführung könne nur als schlüssige Bevollmächtigung verstanden werden. Daher sei ein Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen entstanden, die Passivlegitimation der Beklagten sei zu bejahen. Das Erstgericht werde sich im fortgesetzten Verfahren nach Aufhebung der Einschränkung der Verhandlung auf die Frage der Passivlegitimation mit den weiteren Einwendungen der Beklagten zu befassen haben. Der von der Beklagten gegen diesen Aufhebungsbeschluß erhobene Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, sie habe mit der Nebenintervenientin einen Werkvertrag zur Errichtung des Hauses geschlossen, die Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. sei Subunternehmer der Nebenintervenientin gewesen. Nach der Rechtsprechung enthalte ein Vertrag, mit dem ein Architekt nicht nur die Herstellung von Entwürfen und Plänen, sondern auch bestimmte Vertretungshandlungen und die Überwachung des Baues bis zur schlüsselfertigen Übergabe übernehme, auch Elemente des Bevollmächtigungsvertrages. Diese Agenden habe die Nebenintervenientin Ing. W*** übertragen, der mit der Bauleitung beauftragt und von der Nebenintervenientin hiefür honoriert worden sei. Der Vertrag Beilage 1 spreche nicht für eine Bevollmächtigung. Verträge gingen im Zweifel zu Lasten dessen, von dem der Vertrag errichtet worden sei. Im vorliegenden Fall habe die Nebenintervenientin den Vertrag durch ihren Rechtsvertreter Dr. R*** errichten lassen. Die Siedler seien zwar zur Eröffnung der Anbote eingeladen worden, hätten an der Auftragsvergabe aber nicht mitgewirkt. Die Beklagte habe auch an der Herstellung eines äußeren Tatbestandes nicht mitgewirkt. Überdies stehe fest, daß die Mängel, die sich gleich nach Abschluß des Baues gezeigt hätten, gerügt worden seien. Die Beklagte habe den Einwand, daß der Klagsbetrag nicht fällig sei, erhoben, weil die Mängel nicht behoben worden seien. Auch aus diesem Grund hätte das Berufungsgericht das Klagebegehren mit Endurteil abweisen müssen.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Der Vertrag Beilage 1 enthält keine Verpflichtung der Nebenintervenientin, das Haus zu errichten, gemäß Punkt 2 war vielmehr die Beklagte verpflichtet, das Einfamilienhaus zu errichten. Was die der Nebenintervenientin obliegende "Abwicklung der Baudurchführung" umfassen soll, ist zwar unklar, doch kann daraus nicht abgeleitet werden, daß die Nebenintervenientin die für die Errichtung des Hauses notwendigen Aufträge im eigenen Namen erteilen sollte. Der Umstand, daß die Zahlungen an die Nebenintervenientin zu erbringen waren, spricht nicht für die Bestellung zum Generalunternehmer, weil als Rechtsgrund der Zahlung nicht nur Werklohn, sondern auch Aufwandersatz gemäß § 1014 ABGB in Frage kommt (vgl. die Wohnungseigentum betreffende Entscheidung SZ 53/104. Dort wurde eine Bevollmächtigung zwar verneint, doch war der Fall insofern wesentlich anders gelagert, als der Vertragspartner der Wohnungseigentümerin sich verpflichtete, das Haus zu errichten und im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses alle Verträge mit den Bauschaffenden bereits abgeschlossen und zum Teil auch schon erfüllt waren). Eine Bestellung der Nebenintervenientin zum Generalunternehmer, der im eigenen Namen die Aufträge erteilt, erfolgte mit der Vereinbarung Beilage 1 daher nicht, weshalb es der Beklagten klar sein mußte, daß die Aufträge in ihrem Namen erteilt würden. Auch wenn man berücksichtigt, daß die unklare Formulierung "Abwicklung der Baudurchführung" nicht von der Beklagten stammt, sondern in dem ihr von der Nebenintervenientin zur Unterschrift vorgelegten Vertrag enthalten war und daher gemäß § 915 ABGB zum Nachteil der Nebenintervenientin geht, ist für die Beklagte nichts gewonnen. Selbst wenn nämlich, obwohl keine Bestellung zum Generalunternehmer erfolgte, aufgrund des Vertrages nicht klar wäre, daß die Aufträge im Namen der Beklagten erfolgen würden, könnte dies aufgrund der Einladung zur Eröffnung der Anbote und zur Entscheidung, welches Bauunternehmen den Auftrag zur Errichtung der Häuser bekommen sollte, auf keinen Fall mehr zweifelhaft sein, da ein Generalunternehmer (der nach der Behauptung der Beklagten überdies einen Fixpreis zugesagt hat) erfahrungsgemäß den Liegenschaftseigentümer nicht befragen wird, wem er den Auftrag erteilen soll. Die Beklagte nahm an der Siedlerversammlung teil, ohne einen Einwand gegen die Bestellung der Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. zu erheben. Es mußte ihr klar sein, daß nach dieser Versammlung die genannte Firma den Auftrag erhalten werde und daß dieser Auftrag von der Nebenintervenientin nicht als Generalunternehmerin, sondern im Namen der Beklagten erteilt werden würde. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, vertrat die Beklagte in ihrer gegen die Nebenintervenientin gerichteten Anzeige an die Bundespolizeidirektion Wels vom 30. April 1983 (die Klage wurde erst am 14. September 1983 eingebracht) selbst den Standpunkt, die Nebenintervenientin habe laut dem Vertrag ihr Geld zu verwalten. Somit war die Nebenintervenientin berechtigt, im Namen der Beklagten den Auftrag an die Firma S*** Baugesellschaft m.b.H. zu erteilen, weshalb der Einwand der passiven Klagslegitimation nicht berechtigt ist. Zutreffend wies das Berufungsgericht im Sinne der ständigen Rechtsprechung darauf hin, daß ein Zwischenurteil allein über diese Frage nicht zulässig ist.

Entgegen der Meinung der Rekurswerberin reicht die Feststellung, daß sich gleich nach Abschluß des Baues Mängel zeigten, die gerügt wurden, nicht aus, um die Fälligkeit der Klagsforderung zu verneinen, zumal die Beklagte zugab, daß ein Teil der Mängel beseitigt wurde. Da nicht feststeht, ob noch weitere Mängel vorhanden sind und worin diese bestehen, kann derzeit nicht beurteilt werden, ob der restliche Werklohn fällig ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu dieser Frage entsprechen der ständigen Rechtsprechung.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Rekursbeantwortung der Nebenintervenientin war zurückzuweisen, weil der Intervenient, dem nicht die Stellung eines Streitgenossen zukommt, nur innerhalb der der Hauptpartei zustehenden Frist ein Rechtsmittel erheben kann (6 Ob 758/80 ua). Gleiches muß auch für eine Rechtsmittelbeantwortung gelten. Da der Rekurs der Beklagten dem Kläger am 5. Juni 1986 zugestellt wurde, ist die von der Nebenintervenientin am 8. Juli 1986 eingebrachte Rekursbeantwortung verspätet.