TE OGH 1987/1/28 1Ob506/87 (1Ob507/87)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Gamerith, Dr.Hofmann und Dr.Schlosser als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Christiane S***, geb. am 23.März 1969, infolge Revisionsrekurses des Vaters Walter Hubert S***, Bergen, Chiemgau, Weißachenerstraße 20 B, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr.Norbert Schira, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 11.September 1986 GZ. 43 R 513,514/86-150, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 21.Mai 1986, GZ. 9 P 115/75-139 und 140 bestätigt wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 21.Mai 1986 (ON 139) sprach das Erstgericht aus, daß die elterlichen Rechte iS des § 144 ABGB in Ansehung der mj. Christiane S*** der Mutter Dina Uta A*** zustehen. Mit dem Beschluß vom selben Tag (ON 140) verpflichtete das Erstgericht den Vater Hubert Stein, zum Unterhalt der mj. Christiane S*** zusätzlich zu dem bereits rechtskräftig festgelegten Unterhaltsbetrag von DM 250,-- monatlich einen weiteren Unterhaltsbetrag von DM 290,-- monatlich, insgesamt somit DM540,-- monatlich, bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit zu bezahlen. Das Rekursgericht gab den gegen diese Beschlüsse erhobenen Rekursen des Vaters nicht Folge. Der Beschluß des Rekursgerichtes wurde dem Vertreter des Vaters Rechtsanwalt Dr.Norbert Schira am 2.Oktober 1986 zugestellt.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der am 16.Oktober 1986 zur Post gegebene, an das Rekursgericht gerichtete Revisionsrekurs des Vaters. Das Rechtsmittel langte am 23.Oktober 1986 beim Erstgericht ein.

Der Revisionsrekurs ist zurückzuweisen.

Gemäß § 11 AußStrG und den §§ 1, 2 der JMV vom 28.August 1860, RGBl. Nr.205, die nur für den Bereich des streitigen Verfahrens gemäß Art.I EGZPO anläßlich der Schaffung des die gleiche Bestimmung enthaltenden § 520 ZPO aufgehoben wurden (EVBl.1961/153), muß im Außerstreitverfahren ein Rechtsmittel an die höhere Instanz stets beim Gericht erster Instanz überreicht werden. Um rechtzeitig zu sein, muß ein unmittelbar an das Gericht zweiter Instanz gericheter Revisionsrekurs, der von diesem Gericht an das Gericht erster Instanz übermittelt wurde, innerhalb der Rekursfrist beim Erstgericht einlangen (EFSlg.44.528, 42.226; EvBl.1976/11 u.a.). Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da der Revisionsrekurs des Vaters erst am 23.Oktober 1986, somit nach Ablauf der 14-tägigen Rechtsmittelfrist, beim Erstgericht einlangte.

Gemäß § 11 Abs.2 AußStrG kann das Gericht auf verspätete Rechtsmittel Rücksicht nehmen, wenn sich die getroffene Verfügung noch ohne Nachteil eines Dritten abändern läßt; diese Bestimmung gilt auch für Revisionsrekurse (JBl.1978, 269). Als Dritter im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist jeder vom Rechtsmittelwerber verschiedene Beteiligte anzusehen. Nach ständiger Rechtsprechung liegen die Voraussetzungen der Ermessensübung nach § 11 Abs.2 AußStrG nicht vor, wenn es sich um die Zuweisung eines mj. Kindes in Pflege und Erziehung eines Elternteils handelt (EFSlg.47.119, 47.105, JBl.1978, 269 u.a.), weil dieser Elternteil damit bereits Rechte erlangt hat. Eine sachliche Erledigung eines verspäteten Revisionsrekurses ist auch dann ausgeschlossen, wenn - wie hier - ein unterhaltsberechtigtes Kind durch den Zuspruch von Unterhalt Rechte erworben hat (EFSlg.47.096, 44.565, 44.562 u.a.). Demzufolge ist der Revisionsrekurs zurückzuweisen.