TE OGH 1987/1/28 3Ob616/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Siegmar S*** Restaurantbetriebsgesellschaft m.b.H., 1120 Wien, Meidlinger Hauptstraße 27, vertreten durch Dr. Friedrich Willheim, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Siegmar S***, Angestellter, 9220 Velden, Oberjeserz 55, vertreten durch Dr. Lukas Kozak, Rechtsanwalt in Wien, wegen 950.157,-- S s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12.Juni 1986, GZ 3 R 76/86-44, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 30.Dezember 1985, GZ 17 Cg 29/83-38, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das im abändernden Teil als nicht bekämpft unberührt bleibt, wird im übrigen ebenso wie das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfange zur weiteren Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Notariatsakt vom 1.2.1980 gründeten der Beklagte und seine Ehefrau Else S*** die klagende Gesellschaft mbH, an der jeder Gesellschafter mit einer Stammeinlage von je 100.000 S beteiligt war. Bis 17.8.1981 war der Beklagte alleiniger Geschäftsführer der klagenden Partei.

Mit einem weiteren Gesellschaftsvertrag vom 27.2./14.3.1980 traten der Beklagte und Else S*** dem Handelsgewerbe der klagenden Partei als stille Gesellschafter bei und verpflichteten sich gemäß § 3 dieses Gesellschaftsvertrages zur Zahlung von baren Vermögenseinlagen von je 900.000 S, zusammen somit in der Höhe von 1,8 Mio S binnen einem Monat ab Einforderung durch die Geschäftsführer der klagenden Partei. Gemäß § 7 Abs 2 berechtigt das Vorliegen eines wichtigen Grundes jeden Gesellschafter, die stille Gesellschaft fristlos aufzukündigen.

Am 19.6.1981 bestätigte der Beklagte der klagenden Partei, von deren Geschäftskonto 50.157 S privat entnommen zu haben. Die klagende Partei begehrt die Bezahlung der vereinbarten Vermögenseinlage von 900.000 S und die Rückzahlung der Privatentnahme, zusammen 950.157 S s. A.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, es sei im März 1981 mit seiner Frau zu einer Auseinandersetzung gekommen, die zu seiner strafgerichtlichen Verurteilung geführt habe. Die Fortsetzung der Geschäftsführungstätigkeit sei ihm durch das Verhalten seiner Frau unmöglich gemacht worden. Er habe sie daher verlassen und auch seine Tätigkeit in der klagenden Partei einstellen müssen. Seine Frau habe auch die Behauptung aufgestellt, alleinige stille Gesellschafterin zu sein. Alles dies stelle einen wichtigen Grund für ein fristloses Ausscheiden aus der stillen Gesellschaft dar. In der Tagsatzung vom 9.9.1983 erklärte der Beklagte ausdrücklich die fristlose Auflösung des Vertrages über die stille Gesellschaft gemäß Punkt 7 Abs 2 und sprach später auch noch zum 31.12.1985 eine ordentliche Kündigung aus. Zwischen den Streitteilen bzw zwischen dem Beklagten und seiner Frau sei vereinbart gewesen, daß er seine Einlage durch Umbuchung von stehengelassenen Gewinnanteilen in der klagenden Partei durch laufende Gehaltsansprüche gegen die klagende Partei und durch Abtretung von Forderungen leisten sollte, die dem Beklagten gegen seine Frau als seinen früheren Dienstgeber zustanden. Tatsächlich habe Else S*** in Erfüllung dieser Vereinbarung 1,8 Mio S an die klagende Partei eingezahlt. Es sei eine ausdrückliche Widmung zugunsten beider stiller Gesellschafter erfolgt. Daß dann in der Folge ein Teilbetrag von 900.000 S wieder als Verpflichtung des Beklagten umgebucht worden sei, sei ohne seine Zustimmung geschehen. Der klagenden Partei fehle es an der aktiven Klagslegitimation, weil nur alle Gesellschafter der stillen Gesellschaft zur Klage berechtigt seien. Infolge des Austrittes des Beklagten aus der stillen Gesellschaft stehe ihm ein Auseinandersetzungsguthaben mindestens in Höhe des Klagsbetrags zu, welches gegen die Klagsforderung aufrechnungsweise eingewendet werde. Das Erstgericht erkannte zu Recht, daß die Klagsforderung mit 950.157 S zu Recht bestehe, die Gegenforderung nicht, und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 950.157 S samt 11 % Zinsen aus 900.000 S vom 1.4.1980 bis 1.7.1981 und aus 950.157 S seit 2.7.1981.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache und änderte es nur im Zinsenzuspruch - unangefochten - teilweise ab. Die Vorinstanzen gingen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Bei der klagenden Partei wurden laut Jahresabschluß Einlagen (der stillen Gesellschafter) von 2,016.648,85 S verbucht, wobei tatsächlich belegbar Einlagen von 1,803.445 S sind. Dieser Betrag wurde von Else S*** einbezahlt, die im Sommer 1980 durch den Verkauf einer Baulichkeit in der Bundesrepublik Deutschland einen Betrag von 298.000 DM zur Verfügung hatte. Aus Anlaß dieser Einzahlung kam es zu keiner Vereinbarung mit dem Beklagten, daß damit auch dessen Einlage als stiller Gesellschafter ganz oder teilweise bezahlt sei. Eine Schenkung der Frau an den Beklagten ist in diesem Zusammenhang nicht erwiesen.

Im Jahr 1981 gestaltete sich die Zusammenarbeit zwischen dem Beklagten und der klagenden Partei (gemeint wohl: zwischen dem Beklagten und seiner Frau) immer schwieriger, was die Parteien veranlaßte, sich zu trennen. Bei einer Besprechung am 8.5.1981 wurde vereinbart, daß der Beklagte per 31.7.1981 als Geschäftsführer und Gesellschafter der klagenden Partei ausscheidet und seinen Geschäftsanteil an der Gesellschaft mbH an seine Frau abtritt. Im Handelsregister wurde am 27.8.1981 eingetragen, daß der Beklagte nicht mehr Geschäftsführer der klagenden Partei ist und jetzt Else S*** einzige Geschäftsführerin der klagenden Partei ist. Hinsichtlich der Übertragung des Geschäftsanteiles verlangte der Beklagte seine Schad- und Klagloshaltung durch die Frau (ob es zu einer solchen Einigung gekommen ist, wurde von den Vorinstanzen nicht festgestellt).

Die klagende Partei hat bisher nie einen Gewinn erwirtschaftet. Im Rumpfgeschäftsjahr 1980 gab es einen Verlust von 3,378.992,35 S, wovon 2,231.093,11 S der Frau und 900.000 S dem Beklagten "zugewiesen" wurden (auf Grund welcher Vereinbarung oder Verteilungsgrundsätze wurde von den Vorinstanzen nicht festgestellt). Das Erstgericht vertrat die Auffassung, daß der Beklagte seine Verpflichtung zur Zahlung einer Einlage gemäß § 3 des Vertrages, der kein Scheinvertrag sei, zu erfüllen habe. Weiters müsse er die Privatentnahme zurückstellen. Ein Beweis für den Bestand der Gegenforderung liege nicht vor. Abgesehen davon, daß es bisher nur Verluste gegeben habe, wäre ein allfälliges Auseinandersetzungsguthaben mangels Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz noch nicht fällig.

Das Berufungsgericht führte zum Einwand der fehlenden aktiven Klagslegitimation aus, daß der klagenden Partei als dem Inhaber des Handelsgewerbes das alleinige Klagerecht zustehe. Die fristlose Auflösung der stillen Gesellschaft könne der Beklagte mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht begehren, weil die ehelichen Differenzen zwischen dem Beklagten und seiner Frau nicht ausreichten, zumal der Beklagte nicht geltend mache, sie beeinträchtige ihn an der Wahrnehmung seiner Kontrollrechte oder werde in der Gesellschaft zu seinem Nachteil tätig. Der Beklagte müsse daher die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Einlage leisten. Da bisher kein Gewinn erzielt worden sei müsse er auch die Privatentnahme refundieren. Mangels einer wirksam erklärten Auflösung der Gesellschaft stehe dem Beklagten noch kein Auseinandersetzungsanspruch zu, sodaß die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe.

Gegen den bestätigenden Teil des Urteiles des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des ganzen Klagebegehrens abzuändern oder es aufzuheben.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Gemäß § 339 Abs 1 S 2 HGB kann jeder Gesellschafter die stille Gesellschaft beim Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Frist jederzeit kündigen. Im § 7 ihres Gesellschaftsvertrages haben die Streitteile dieses Kündigungsrecht auch ausdrücklich vereinbart. Für eine solche außerordentliche Kündigung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben (Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht 3 II 219). Sie wurde hier schon in der Klagebeantwortung angedeutet und in der Tagsatzung vom 9.9.1983 ausdrücklich erklärt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kann die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit dieser außerordentlichen Kündigung nicht schon auf Grund eines ungenügenden Tatsachenvorbringens des Beklagten oder der bisher getroffenen Feststellungen verneint werden. Dieser Frage und im Fall ihrer Bejahung auch dem Ergebnis einer noch fehlenden Auseinandersetzungsbilanz kommt aber rechtserhebliche Bedeutung zu.

Wohl sind bei der typischen stillen Gesellschaft die persönlichen Beziehungen zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgewerbes (oder den Organen einer Kapitalgesellschaft), an dem (der) er sich beteiligt, nicht so eng wie jene zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft oder den Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft. Von diesem Typ weicht aber die Vertragsgestaltung im vorliegenden Fall - abgesehen von der weiteren Besonderheit der Vereinbarung einer schuldrechtlichen Beteiligung am Betriebsvermögen des Unternehmens im § 4 des Gesellschaftsvertrages und den darauf beruhenden besonderen Regelungen über die zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz im § 9 - dadurch erheblich ab, daß der Beklagte schon infolge seiner damaligen Stellung als Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft mbH an der Geschäftsführung des Unternehmens beteiligt war. Dadurch erübrigte sich die vom Berufungsgericht vermißte Regelung über eine Beteiligung des Beklagten an der Geschäftsführung im Gesellschaftsvertrag über die stille Gesellschaft. Die Pflichten und Rechte des Revisionswerbers erschöpften sich also entgegen der Ansicht der zweiten Instanz nicht in der Bezahlung der bedungenen Einlage. Dazu kommt, daß der zweite Gesellschafter der Kapitalgesellschaft und auch der stillen Gesellschaft seine Ehefrau ist. In einem solchen Fall liegt nicht eine gewöhnliche, bloß finanzielle Beteiligung als stiller Gesellschafter an einer Kapitalgesellschaft vor, bei der es im allgemeinen keine besondere Rolle spielen mag, wem die Geschäftsanteile der Kapitalgesellschaft gehören und wer dort Geschäftsführer ist. Immerhin kann selbst in diesem Fall, obwohl der stille Gesellschafter keinen Einfluß auf eine Auswechslung der geschäftsführenden Gesellschafter oder Organmitglieder hat, schon in einer solchen Vorgangsweise des Geschäftsinhabers ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung der stillen Gesellschaft gegeben sein (Kastner, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts 4 146; Hämmerle-Wünsch aaO 211; HS 5197 = JBl 1967, 154, an der zuletzt angegebenen Stelle unrichtig zitiert als JBl 1967, 54). Im vorliegenden Fall bestand nach dem Gesagten, über den Normalfall hinaus, sogar ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den beiden Gesellschaftern. Hier konnten durch die vom Revisionswerber behaupteten und bisher nicht geprüften Umstände (Klagebeantwortung ON 4: Untergrabung und Unmöglichmachung der Geschäftsführertätigkeit in der GmbH, psychischer Druck, wiederholte Repressalien und Ausschreitungen; ON 8: fortgesetzte Tätlichkeiten und Drohungen und die Bestreitung der Rechtsstellung des stillen Gesellschafters) so schwere Störungen in den persönlichen Beziehungen der enger als im Normalfall verbundenen Gesellschafter eingetreten sein, daß dem Beklagten die Fortsetzung der stillen Gesellschaft nicht mehr zumutbar war (Schilling, Großkomm HGB 3 II/2, 328 f, Anm. 22 zu § 339; Kastner, Gesellschafterwechsel und ähnliche Änderungen bei der stillen Gesellschaft, JBl 1964, 113, 117 f; Koenigs, Die stille Gesellschaft 267; Hämmerle-Wünsch aaO 219). Die bloße Auflösung der häuslichen Gemeinschaft und die Einbringung einer Ehescheidungsklage - nur sie ist bisher festgestellt - würden für sich allein allerdings nicht als wichtiger Grund nach § 339 Abs 1 HGB ausreichen.

Mit dem wirksamen Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wird die stille Gesellschaft sofort aufgelöst, ohne daß es etwa der Einbringung einer Rechtsgestaltungsklage bedürfte (Kastner, Grundriß 4 145; Paulick, Handbuch der stillen Gesellschaft 3 245; Koenigs aaO 267). Diese Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses hat aber eine von den Vorinstanzen übersehene Bedeutung auch für die weiteren Leistungspflichten des stillen Gesellschafters. Mit einer wirksamen Kündigung hört jeder Zweck der Gesellschaft auf und es entfällt deshalb - bei der außerordentlichen Kündigung sofort - auch jede Verpflichtung der Gesellschafter, die der Erreichung des gemeinsamen Zweckes dienen sollte. Die Einlage des stillen Gesellschafters dient ab diesem Zeitpunkt nur noch der Beteiligung am Verlust. Ebenso wie der Geschäftsinhaber eine geleistete Einlage jetzt nicht mehr zur Förderung des gemeinsamen Zweckes verwenden darf, kann ihre noch ausstehende Leistung nur mehr begehrt werden, soweit sie zur Deckung eines Verlustes erforderlich ist. Der Geschäftsinhaber kann deshalb nach Auflösung der Gesellschaft nicht mehr die Leistung der vollen, noch rückständigen Einlage begehren, sondern nur noch die Leistung des zur Verlustdeckung erforderlichen Betrages. Er muß auf Grund der von ihm aufzustellenden Auseinandersetzungsbilanz und Abrechnung den Nachweis dafür erbringen, daß die geforderte Leistung zur Deckung des Verlustanteiles des stillen Gesellschafters noch erforderlich ist. Der Anspruch des Geschäftsinhabers auf Leistung des zur Abdeckung des endgültigen Verlustanteiles des stillen Gesellschafters erforderlichen Betrages der rückständigen Einlage ist dabei erst fällig, sobald die Auseinandersetzungsbilanz und -abrechnung aufgestellt und dem stillen Gesellschafter mitgeteilt sind. War der stille Gesellschafter mit der Leistung der Einlage schon in Verzug, dann kann er allerdings auch zum Schadenersatz wegen Nichterfüllung oder verspäteter Erfüllung herangezogen werden (Schilling aaO 321 Anm. 2 zu § 339 und 338 f Anm. 11 bis 13 zu § 340; Koenigs aaO 284, 296; Paulick aaO 237, 270, 275).

Im Ergebnis machte daher der Revisionswerber schon in der knappen Rechtsrüge seiner Berufung mit Recht geltend, daß im Falle der Berechtigung seiner außerordentlichen Kündigung der stillen Gesellschaft die Klageforderung auf Zahlung der Vermögenseinlage nur noch nach Maßgabe der zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz zu Recht besteht. Es handelt sich nicht bloß um eine Gegenforderung in der Höhe seines Auseinandersetzungsguthabens, die einer fortbestehenden Forderung der klagenden Partei auf Zahlung der Einlage entgegenstünde; vielmehr könnte die klagende Partei die Einlage des stillen Gesellschafters, selbst wenn diese vor der außerordentlichen Kündigung fällig geworden war, nur noch in der Höhe eines von ihr zu beweisenden Passivsaldos des stillen Gesellschafters einfordern. Im Falle der vom Revisionswerber zu beweisenden Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung hätte demnach die klagende Partei den Beweis über die Höhe des Verlustanteiles des Beklagten zu erbringen. Die bisherige Tatsachenfeststellung der Vorinstanzen, daß die klagende Partei nie einen Gewinn erwirtschaftete, reicht also nicht aus. Vielmehr werden für die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz die besonderen hier getroffenen Vereinbarungen und hilfsweise die von der Lehre herausgearbeiteten Grundsätze (vgl. Schilling aaO 337 f Anm. 4 und 5 zu § 340; Hämmerle-Wünsch aaO 222, Kastner, Grundriß 4 147 und Koenigs 286 ff) zu beachten sein.

Ein allfälliges Auseinandersetzungsguthaben kann der Beklagte schließlich auch - insofern als Gegenforderung - dem auf seine Privatentnahme gestützten Teil des Klageanspruches entgegensetzen. Eine entsprechende Rechtsrüge in der Berufung lag entgegen der Ansicht der zweiten Instanz vor, weil der Beklagte nicht nur zur Hauptforderung vorgebracht hatte, daß infolge der Auflösung der stillen Gesellschaft und des von ihm behaupteten Gewinnanteils die Vermögenseinlage nicht mehr zu bezahlen sei, sondern auch, daß die Feststellungen über die Berechtigung der Gegenforderung aus einem Auseinandersetzungsguthaben nicht ausreichen. In diesem Zusammenhang wäre die klagende Partei, sollte sie die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz aus von ihr zu vertretenden Gründen verzögert oder unterlassen haben, so zu behandeln, als ob sie diese Bilanz zu dem bei normaler Geschäftsabwicklung möglichen Zeitpunkt erstellt hätte (Hämmerle-Wünsch aaO 223; Kastner aaO 119). Im fortgesetzten Verfahren wird schließlich die Behauptung des Beklagten zu prüfen sein, daß er die stille Gesellschaft hilfsweise zum 31.12.1985 - die Umdeutung der am 9.9.1983 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt (Koenigs aaO 268) kommt wegen des bis Ende 1985 vereinbarten Kündigungsverzichtes nicht in Betracht - ordentlich aufgekündigt habe; dies würde dieselben oben dargestellten Rechtsfolgen nach sich ziehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.