TE OGH 1987/2/10 5Ob12/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Richard T***, Pensionist, Linz, Scharitzerstraße 21, vertreten durch Wolfgang Wolf, Sekretär des Mieterschutzverbandes, Landesleitung für Oberösterreich, Linz, Museumstraße 5, wider den Antragsgegner Dr. Edmund P***, Rechtsanwalt, Bad Hall, Hauptplatz 18, wegen Durchführung von Erhaltungsarbeiten (§§ 3, 6, 37 Abs 1 Z 2 MRG) infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 20. Oktober 1986, GZ 13 R 475/86-39, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 13. März 1986, GZ 26 Msch 66/85-34, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Antragsteller ist seit 1. August 1957 Mieter der im zweiten Stock links vom Stiegenhaus gelegenen, aus Zimmer, Kabinett, Küche, Klosett und Speis bestehenden Wohnung im Haus des Antragsgegners in Linz, Scharitzerstraße 21. Am 28. Juni 1982 beantragte er bei der Schlichtungsstelle des Magistrates Linz gemäß § 6 Abs 1 MRG die Erlassung des Auftrages zur Erneuerung der Fenster dieser Wohnung im Sinne des Anbotes der Firma P*** vom 18. Juni 1982 (Einbau von 5 Semperdur-Kunststoffenstern; Kostenvoranschlag über S 36.878,89). Am 10. Juni 1983 rief der Antragsteller gemäß § 40 Abs 2 MRG das Gericht an. Er brachte vor, daß die vorhandene Mietzinsreserve zur Deckung der beantragten Erhaltungsarbeit ausreiche, die überdies der Behebung eines die Sicherheit von Personen oder Sachen gefährdenden Baugebrechens diene (§ 3 Abs 3 Z 2 lit b MRG). Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrages und wendete ein: Er sei nur zur Erhaltung der Außenfenster verpflichtet; diese Fenster seien noch reparaturfähig. Die Mietzinsreserve, die per September 1982 S 99.437,38 betragen habe, sei mehr als erschöpft, weil er zwei Mietern des Hauses Investitionsablösen in der Höhe von insgesamt S 60.000,-- leisten, einem anderen Mieter zuviel gezahlten Mietzins von rund S 52.000,-- zurückerstatten, für eine Dachgroßreparatur S 160.000,-- aufwenden und für die Ersetzung sämtlicher Fenster im Haus durch Kunststoffenster S 180.000,-- ausgeben habe müssen. Die Vorschreibung eines Erhaltungsbeitrages bleibe vorbehalten. Dem gegenständlichen Antrag mangle das Rechtsschutzbedürfnis, weil es zwischen den Parteien am 2. Oktober 1985 zu einem Vergleich gekommen sei; der Antragsgegner habe sich verpflichtet, in der Wohnung des Antragstellers neue Fenster einbauen zu lassen und auf eine Hauptmietzinserhöhung nach § 18 MRG zu verzichten, wenn der Antragsteller ab 1. Oktober 1985 anstatt wie bisher S 54,17 einen erhöhten Hauptmietzins von S 400,-- netto wertgesichert zahle.

Der Antragsteller bestritt die Einwendungen des Antragsgegners, insbesondere das Zustandekommen eines Vergleiches, und replizierte, der Antragsgegner habe zwar die Kunststoffenster (auch für die Wohnung des Antragstellers) bereits angeschafft, weigere sich aber, diese einbauen zu lassen.

Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner, die zur Sanierung der Fenster der Wohnung des Antragstellers notwendigen Reparaturarbeiten innerhalb von 6 Monaten durchzuführen, und zwar:

1.) die Erneuerung der äußeren Flügel des hofseitigen Kabinettfensters und der beiden straßenseitigen Fenster einschließlich notwendiger Maßnahmen, um ein dichtes Schließen der Flügel zu erzielen;

2.) die ordnungsgemäße Verkittung und den ordnungsgemäßen Anstrich dieser Flügel sowie die Anbringung von Wetterschenkeln;

3.) die Instandsetzung des unteren Bandteiles am rechten äußeren Flügel des linken straßenseitigen Fensters;

4.) die Erneuerung des Anstriches des Stockes der straßenseitigen Fenster;

5.) die ordnungsgemäße Verkittung und den ordnungsgemäßen Anstrich der äußeren Flügel des hofseitigen Küchenfensters, die Anbringung von Regenschutzschienen an diesen Flügeln sowie die Überholung, um ein dichtes Schließen der Flügel zu erzielen.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Sämtliche Fenster der Wohnung des Antragstellers sind hölzerne, doppelte, zweiflügelige Pfostenstockfenster mit horizontalem Kämpfer und darüber mit doppelten zweiflügeligen Oberlichten. Das hofseitige Küchenfenster weist eine mangelhafte Verkittung und einen mangelhaften Anstrich auf; die Flügel sind verzogen und gegen den Stock nicht dicht. Eine Regenschutzschiene ist nicht vorhanden; die Beschläge sind alt. Das Holz selbst ist mangelfrei. Das hofseitige Kabinettfenster weist dieselben Mängel wie das Küchenfenster auf; allerdings ist bereits das Rahmenholz der Außenflügel durch den fehlenden Anstrich angemorscht. Bei beiden straßenseitigen Fenstern ist ebenfalls der Anstrich von Stock und Flügel besonders im unteren Bereich reichlich abgefallen, sodaß beide äußere untere Flügelholme angegriffene Holzstellen aufweisen. Die Außenflügel sämtlicher Fenster mit Ausnahme des Küchenfensters sind infolge angemorschten Holzes erneuerungsbedürftig. Das östliche der beiden straßenseitigen Fenster hat keine bzw. angerostete Wetterschenkel. Der am Stock befestigte Bandteil des westlichen Flügels des östlichen Fensters ist schräggestellt, sodaß der seitliche lotrechte Falz des Flügels nicht in die lotrechte Nut des Stockes eingreifen kann und dieser Flügel nicht schließt. Beim westlichen Fenster sind die Bänder im Lot, jedoch fehlt beim östlichen inneren Flügel eine Beilagscheibe beim Band, die das Klemmen beim Schließen verhindern würde. Der Holzzustand sämtlicher Innenflügel der Fenster ist gut und weist keine Anmorschungen auf. Der Anstrich der Innenflügel ist aus technischer Sicht unter dem Blickwinkel des Holzschutzes nicht erneuerungsbedürftig. Aufgrund des Alters und der Bauart der Fenster kann eine vollkommene Luftdichtheit nicht erzielt werden. Der Lufteintritt bei den Innenflügeln bewegt sich im Bereich des Gewöhnlichen. Mängel an den Fensterstöcken sind nicht erkennbar. Insgesamt stellt der Zustand der Fenster kein Baugebrechen mit einer Gefahr für Personen oder Sachen dar. Bei einem weiteren Verfall der Außenflügel wäre allerdings eine Gefährdung der Bausubstanz nicht auszuschließen. Die Reparatur aller vier Außenfenster ist unbedingt erforderlich. Die Reparaturkosten liegen knapp unter dem Anschaffungspreis neuer Kunststoffenster.

Zum 1. Juli 1985 betrug die Mietzinsreserve S 161.822,--. Der Aufwand für die Reparatur der Fenster bzw. für den Einbau von Kunststoffenstern in der Höhe von ungefähr S 36.000,-- findet in der Mietzinsreserve Deckung.

Am 3. Oktober 1985 wurden vom Antragsgegner im Vertrauen auf den Abschluß eines Vergleiches mit dem Antragsteller neue Fenster für die Wohnung des Antragstellers angeschafft. Ein Vergleich kam allerdings nicht zustande: Die Fotokopie des Vergleichsanbotes des Antragsgegners (Beilage A) wurde vom Antragsteller nicht gemäß Punkt 3 des Vergleichsanbotes unterfertigt an den Antragsgegner zurückgesandt, vielmehr lehnte der Antragsteller das Vergleichsanbot mit Schreiben vom 11. Oktober 1985 (Beilage B) ausdrücklich ab. Diesen Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlichen Beurteilung:

§ 3 MRG normiere die Erhaltungspflicht des Vermieters. Nach § 3 Abs 2 Z 1 MRG umfasse diese Pflicht die Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses erforderlich seien. Nach § 3 Abs 2 Z 2 MRG treffe den Vermieter auch die Pflicht zur Durchführung der zur Erhaltung des Mietgegenstandes erforderlichen Arbeiten, wenn diese der Behebung von ernsten Schäden des Hauses dienten. Ein ernster Schaden des Hauses liege einerseits dann vor, wenn sich der Mangel nachteilig auf den Bauzustand des Hauses auswirke, andererseits auch dann, wenn das Bestandobjekt infolge seines Erhaltungszustandes zum bedungenen Gebrauch nicht mehr verwendet werden könne (Würth in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 3 MRG). Außenfenster einer Wohnung gehörten zu den allgemeinen Teilen des Hauses (JBl. 1985, 546).

Unabhängig vom Eintritt eines ernsten Schadens des Hauses treffe den Vermieter ganz allgemein die Pflicht zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses. Der Antragsgegner habe daher die nötigen, im Spruch angeführten Reparaturarbeiten an den Außenflügeln der Fenster der Wohnung des Antragstellers durchzuführen. Eine Qualifizierung dieser Mängel als ernster Schaden des Hauses könne entfallen.

Eine Pflicht zur Erhaltung der Innenfenster als zum Mietgegenstand gehörig würde den Antragsgegner nur dann treffen, wenn ein ernster Schaden des Hauses im Sinne eines Mangels an der Bausubstanz oder der Unbenützbarkeit der Wohnung vorläge. Beides sei hier nicht der Fall. Sämtliche Hölzer der Innenfenster befänden sich in gutem Zustand, sodaß sie keine Gefahr für die Substanz bildeten. Der Lufteintritt übersteige nicht die Grenzen des Üblichen, wodurch der bedungene Gebrauch vereitelt werden würde.

Gemäß § 3 Abs 3 MRG seien die Kosten von Erhaltungsarbeiten aus den in den vorausgegangenen 10 Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven einschließlich eventueller Zuschüsse zu decken. Die aufgetragenen Arbeiten fänden in der Mietzinsreserve von S 161.822,-- finanzielle Deckung.

Die Einwände des Antragsgegners, die Mietzinsreserve sei seit 1. Juli 1985 durch Entnahmen für Investitionsablösen und Mietzinsrückzahlungen sowie für die Begleichung der Kosten der Dachreparatur und der Erneuerung sämtlicher Fenster des Hauses durch Kunststoffenster erschöpft, seien unbeachtlich: Die Kosten der Durchführung noch anderer unmittelbar heranstehender Erhaltungsarbeiten durch den Antragsgegner erst nach Antragstellung eines Mieters gemäß § 6 MRG könnten die hier relevanten Mietzinsreserven nicht schmälern. Andernfalls wäre es dem Vermieter in die Hand gegeben, den Zweck des Verfahrens nach § 6 MRG zu vereiteln. Um weitere Arbeiten durchführen zu können, räume das Gesetz dem Vermietern ohnehin die Möglichkeit ein, zur Finanzierung sämtlicher anderer, nicht vom Antrag des Mieters umfaßter Erhaltungsarbeiten, die der Vermieter neben den beantragten durchführen wolle, die Erhöhung des Hauptmietzinses nach §§ 18, 19 MRG zu begehren. Entnahmen aus der Mietzinsreserve zur Rückerstattung überhöht eingehobener Mietzinse und zur Zahlung von Investitionsablösen im Sinne des § 10 MRG seien unzulässig. Derartige Beträge habe der Vermieter aus seinem sonstigen Vermögen zu bestreiten (Schuppich, Die Neuordnung des Mietrechts 75; Krejci in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 268).

Aus diesen Erwägungen sei dem Antragsgegner die Durchführung der aus dem Spruch ersichtlichen Erhaltungsarbeiten aufzutragen gewesen. Der Zeitraum von 6 Monaten erscheine aufgrund Art und Umfang der Erhaltungsarbeiten angemessen. Auch seien die Sommermonate zur Durchführung der Arbeiten am zweckmäßigsten. Ein Auftrag zur gänzlichen Erneuerung der Fenster habe auch unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit nicht erfolgen können, weil eine derartige Handhabung nach § 3 Abs 2 Z 3 MRG lediglich für Gemeinschaftsanlagen vorgesehen sei.

Zum Einwand des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses sei noch generell auszuführen, daß ein außergerichtlicher Vergleich nicht das Rechtsschutzbedürfnis beseitige, sondern als rechtsvernichtender Tatbestand bei der Sachentscheidung zu berücksichtigen wäre (Fasching, Kommentar II 968). Unterschreibe jemand eine Urkunde, so werde mit der Unterschrift grundsätzlich der Urkundeninhalt zum Erklärungsinhalt des Unterschreibenden. Der Antragsgegner müsse demnach den Inhalt des Vergleichsanbotes gegen sich gelten lassen. Da hier zum Zustandekommen des Vergleiches die Rücksendung der unterfertigten Kopie des Vergleichsanbotes notwendige Voraussetzung gewesen und diese nicht erfolgt sei, sei der Vergleichsabschluß nicht zustandgekommen.

Das vom Antragsgegner angerufene Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Sachbeschluß auf und verwies die Mietrechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es führte aus:

Das Erstgericht habe die Abzugsfähigkeit der Kosten der Dachreparatur im wesentlichen mit der Begründung verneint, daß die Kosten der Durchführung dieser Erhaltungsarbeit die relevanten Mietzinsreserven nicht zu schmälern vermocht hätten, weil diese Erhaltungsarbeit erst nach der gegenständlichen Antragstellung des Mieters im Sinne des § 6 MRG durchgeführt worden sei. Würde man diese Kosten bei der Errechnung der Mietzinsreserve in Abzug bringen, so könnte der Vermieter den Zweck des § 6 MRG vereiteln. Diese Rechtsansicht werde vom Rekursgericht nicht geteilt. Es sei davon auszugehen - wie das Erstgericht zutreffend dargelegt habe -, daß es sich bei den vom Antragsteller begehrten Erhaltungsarbeiten an den Außenfenstern seiner Wohnung nach ständiger Rechtsprechung nicht um Arbeiten handle, die gemäß § 3 Abs 2 Z 2 MRG zur notwendigen Erhaltung des Mietgegenstandes gehörten, sondern um Arbeiten im Sinne des § 3 Abs 2 Z 1 MRG, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses erforderlich seien (Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 6 zu § 3; MietSlG. 36.258 ua), und daß sich die Kostendeckung nach § 3 Abs 3 MRG bestimme. Demnach seien die Kosten primär aus den in den vorausgegangenen 10 Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven oder aus den zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen zu decken. Handle es sich bei den vom Vermieter nach Antragstellung eines Mieters im Sinne des § 6 MRG durchgeführten - vom Antrag nicht umfaßten - Erhaltungsarbeiten jedoch um privilegierte Arbeiten im Sinne des § 3 Abs 3 Z 2 MRG, so könnten die Kosten hiefür bei der Berechnung der Mietzinsreserve in Abzug gebracht werden, weil solche Arbeiten auch unabhängig davon, ob die Reparaturkosten in der Mietzinsreserve gedeckt seien, vorweg durchzuführen seien und diese Kosten ausdrücklich nach § 20 Abs 1 Z 2 lit a MRG in der Hauptmietzinsabrechnung als Ausgaben ausgewiesen werden dürften. Bei den für vorrangig durchgeführte Erhaltungsarbeiten aufgelaufenen Kosten sei auch die Begründung des Erstgerichtes, daß der Hauseigentümer den Zweck des § 6 MRG dadurch vereiteln könnte, daß er nach Antragstellung eines Mieters im Sinne des § 6 MRG solche privilegierten Arbeiten durchführe, nicht stichhaltig, handle es sich bei diesen Erhaltungsarbeiten doch um solche, die wegen ihrer Dringlichkeit und Notwendigkeit vorweg durchzuführen seien, um die persönliche Sicherheit nicht zu gefährden und ernste Sachschäden zu verhindern. Es könne auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß es im Nachhinein zur Deckung solcher vorrangiger Reparaturen zu einer Mietzinserhöhung kommen könne, wobei den Mietern kein Widerspruchsrecht zustehe. Da auch der Vermieter die Durchführung solcher privilegierter Erhaltungsarbeiten nicht mit der Begründung ablehnen könne, die Kosten könnten aus der Mietzinsreserve nicht gedeckt werden (MietSlg 36.354), sei es gerechtfertigt, solche Kosten bei der Errechnung der relevanten Mietzinsreserven zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall behaupte der Antragsgegner, unter anderem für eine Großreparatur des Daches einen Betrag von S 160.000,-- aufgewendet zu haben. Es werde daher zu prüfen sein, inwieweit es sich hiebei um eine vorrangige Erhaltungsarbeit im Sinne des § 3 Abs 3 Z 2 MRG gehandelt habe. Sollte diese Frage bejaht werden, seien die hiefür aufgelaufenen Kosten als Abzugspost bei der Berechnung der Mietzinsreserve zu werten.

Aber auch die vom Vermieter an die Mieter an zuviel bezahltem Mietzins rückerstatteten Beträge seien, obwohl sie in der taxativen Aufzählung des § 20 Abs 1 Z 2 MRG nicht genannt seien, bei der Errechnung der Mietzinsreserve als Abzugspost zu berücksichtigen, weil die tatsächlichen, auf einen tauglichen Rechtsgrund gestützten Rückzahlungsbeträge keine Einnahmen im Sinne des § 20 Abs 1 Z 1 MRG darstellen könnten.

Zu Recht erachte aber das Erstgericht die vom Antragsteller geltend gemachten Investitionsablösen bei der Berechnung der Mietzinsreserve für nicht abzugsfähig, weil Investitionsablösen einerseits in der taxativen (Würth in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 381) Aufzählung des § 20 Abs 1 Z 2 MRG nicht als abzugsfähige Ausgaben aufschienen und andererseits der Vermieter diese Kosten auf den Neumieter überwälzen könne und nur dann, wenn ihm dies nicht gelinge, sie aus eigenem Vermögen zu begleichen habe (Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 13 zu § 10; Krejci in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 268).

Das Erstgericht werde daher die Berechnung der Mietzinsreserve unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Erwägungen zu ergänzen haben, wobei zu beachten sein werde, daß gemäß § 3 Abs 3 Z 1 MRG zur Bedeckung der Kosten einer Erhaltungsarbeit auch die während des Zeitraumes, in dem sich solche oder ähnliche Arbeiten unter Zugrundelegung regelmäßiger Bestanddauer erfahrungsgemäß wiederholen, zu erwartenden oder anrechenbaren Hauptmietzinse heranzuziehen seien (MietSlg 36.252). Diese rechtlichen Erwägungen hinsichtlich der Berechnung der Mietzinsreserve führten zur Aufhebung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses zum Zwecke der Verfahrensergänzung. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren unter den aufgezeigten tatsächlichen und rechtlichen Aspekten seine Entscheidungsgrundlage zu ergänzen und eine neue Entscheidung zu treffen haben.

Vollständigkeitshalber sei noch zu den übrigen Rekursgründen ausgeführt:

Der Antragsgegner fühle sich insbesondere auch dadurch beschwert, daß das Erstgericht die von ihm angebotenen Beweise für das Zustandekommen einer außergerichtlichen Vereinbarung hinsichtlich der Sanierung der Fenster, nicht aufgenommen habe. Dem sei jedoch entgegenzuhalten, daß sich das Erstgericht ausführlich mit der Frage des Nichtzustandekommens einer Vereinbarung zwischen den Parteien auseinandergesetzt habe und die getroffenen Feststellungen insbesondere auf die stichhaltigen Beweismittel Beilagen A und B stützen konnte, sodaß die Aufnahme der zu diesem Beweisthema angebotenen weiteren Beweise zu Recht unterblieben sei. Die Beurteilung der Frage, ob eine wirksame Vereinbarung hinsichtlich der Fensterreparatur zustande gekommen sei, habe nämlich bei der Tatsache anzusetzen, daß der Antragsgegner in das Schreiben vom 3. Oktober 1985 den Abs 3 eingefügt habe, wonach der Antragsteller ersucht werde, im Falle seines Einverständnisses die beiliegende Kopie unterfertigt zu übermitteln, und eine solche Übermittlung nicht stattfand, sondern das Vergleichsangebot vom Antragsteller mit Schreiben vom 11. Oktober 1985 ausdrücklich abgelehnt wurde. Wenn sich der Antragsgegner auch auf die unbewiesene Behauptung stütze, seine Sekretärin habe den Abs 3 "wider besseres Wissen" eingefügt, so müsse er doch zugeben, das Schreiben vom 3. Oktober 1985 so unterschrieben zu haben, wie es letztlich dem Kläger zugegangen sei. Er müsse daher den Inhalt der unterfertigten Urkunde als seine Willenserklärung gegen sich gelten lassen. Für eine Erforschung der vom Antragsgegner behaupteten gegenteiligen Absicht bestehe bei der eindeutigen und unmißverständlichen schriftlichen Willensäußerung kein Anlaß. Insoweit der Antragsgegner in dem erstgerichtlichen Auftrag den Zuspruch eines aliud und damit einen Verstoß gegen § 405 ZPO erblicke, könne ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Das Begehren, die schadhaften Fenster durch den Einbau von Kunststoffenstern zu erneuern, schließe nach dem Inhalt des Sachantrages die notwendigen Reparaturarbeiten in sich. Die Prüfung der Frage, ob ein aliud vorliege, sei durch Vergleich zwischen dem gestellten Begehren und dem Spruch der Entscheidung unter Berücksichtigung der rechtserzeugenden Tatsachen anzustellen (Fasching, Kommentar III 647). Bei der gegebenen Rechts- und Sachlage führe dies eindeutig zu dem Ergebnis, daß mit dem erstgerichtlichen Auftrag dem Antragsgegner eine qualitativ und auch kostenmäßig geringere Leistungsverpflichtung aufgetragen worden sei und somit rechtlich ein minus vorliege, dessen Zuspruch keinen Verstoß gegen § 405 ZPO darstelle.

Soweit sich der Antragsgegner dadurch für beschwert erachte, daß das Begehren des Antragstellers nicht abgewiesen worden sei, weil die Mehrheit der Hauptmieter der Vornahme der beantragten Arbeit widersprochen habe, so sei er darauf zu verweisen, daß der Antrag nach § 6 Abs 4 MRG nur dann abzuweisen sei, wenn die Finanzierung der Kosten der nach § 6 Abs 1 MRG beantragten Erhaltungsarbeiten, die nicht vorweg aufzutragen seien, die Einhebung eines erhöhten Hauptmietzins erforderlich machen würde. Hiefür biete die bisherige Aktenlage aber keinerlei Anhaltspunkte.

Der Standpunkt des Antragsgegners, die Feststellung der Mietzinsreserve müsse in Form eines gesondert anfechtbaren Beschlusses ergehen, könne weder aus der zitierten Bestimmung des § 33 Abs 2 MRG noch aus der Rechtsprechung abgeleitet werden. Der Ausspruch des Rechtskraftvorbehaltes stütze sich auf § 37 Abs 3 Z 18 MRG in Verbindung mit §§ 527, 502 Abs 4 ZPO, weil zu der vorliegenden Rechtsfrage - soweit ersichtlich - keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege und die Entscheidung von grundsätzlicher und über die Einzelfallgerechtigkeit hinausgehender Bedeutung sei.

Gegen den unter Rechtskraftvorbehalt ergangenen Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der auf den Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, wegen Entscheidungsreife in Abänderung des angefochtenen Beschlusses seinem Antrag vollinhaltlich stattzugeben.

Der Antragsgegner hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt. Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß der Antragsteller, weil er den erstgerichtlichen Sachbeschluß, der seinem Antrag nicht voll stattgegeben hat, unangefochten ließ, im Revisionsrekursverfahren höchstens die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses erreichen könnte. Aber auch dies ist schon deswegen ausgeschlossen, weil es das Erstgericht der Bestimmung des § 37 Abs 3 Z 2 MRG zuwider unterlassen hat, auch den anderen Hauptmietern der Liegenschaft Linz, Scharitzerstraße 21, Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren zu geben (MietSlg 36.500/32). Die bloße Verständigung vom gegenständlichen Verfahren - verbunden mit der Belehrung, daß ihnen, sollte die Einhebung eines erhöhten Hauptmietzinses erforderlich werden, das Recht zustehe, den beantragten Arbeiten zu widersprechen, und der Mitteilung, daß bei Nichtäußerung innerhalb von 14 Tagen angenommen werde, daß sie den beantragten Arbeiten nicht widersprächen - (ON 11) genügt nicht. Zu den Revisionsrekursausführungen ist im einzelnen wie folgt Stellung zu nehmen:

Der Ansicht des Antragstellers, die von ihm im gegenständlichen Verfahren beantragten Erhaltungsarbeiten seien privilegierte Arbeiten im Sinne des § 3 Abs 3 Z 2 lit b MRG, deren Durchführung dem Antragsgegner ohne Rücksicht auf eine Deckung in der Mietzinsreserve aufzutragen sei, ist entgegenzuhalten, daß dies aufgrund der bisherigen Feststellungen mangels Vorliegens der hiefür erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen nicht zutrifft. Der Meinung des Antragstellers, die Kosten der Dachreparatur - möge diese auch eine privilegierte Arbeit im Sinne der vorerwähnten Gesetzesstelle gewesen sein - dürften, weil diese Reparatur erst nach der gegenständlichen Antragstellung erfolgt sei, bei der Berechnung der zur Deckung der verfahrensgegenständlichen Erhaltungsarbeiten zur Verfügung stehenden Mietzinsreserve nicht berücksichtigt werden, kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Selbst wenn man mit dem Antragsteller davon ausgeht, daß unter den im § 3 Abs 3 Satz 1 MRG genannten Mietzinsreserven der vorausgegangenen 10 Kalenderjahre ebenso wie nach § 18 Abs 1 Satz 1 MRG (siehe dazu Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 3 zu § 18) die Mietzinsreserven der dem Jahr der Antragstellung (hier: nach § 6 MRG) vorausgegangenen 10 Kalenderjahre zu verstehen sind, kann daraus noch nicht abgeleitet werden, daß bei der Berechnung dieser Mietzinsreserven die Kosten aller nach Antragstellung durchgeführten Erhaltungsarbeiten außer Betracht zu bleiben hätten. Dem Mietrechtsgesetz ist nicht zu entnehmen, daß die bloße Antragstellung eines Mieters nach § 6 MRG den Vermieter daran hindern würde, nicht von dieser Antragstellung umfaßte unmittelbar heranstehene Erhaltungsarbeiten zu Lasten der Mietzinsreserven der vorausgegangenen 10 Kalenderjahre und bei deren Nichtausreichen zu Lasten der während der Bestanddauer der Erhaltungsarbeiten zu erwartenden oder anrechenbaren Hauptmietzinse im Sinne des § 3 Abs 3 Z 1 MRG (vgl. dazu Krejci in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 191 ff) durchzuführen. Es ist zwar richtig, daß der Vermieter gemäß § 4 Abs 3 Z 1 MRG nützliche Verbesserungen durchzuführen hat, wenn und soweit die Kosten hiefür aus den in den vorausgegangenen 10 Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven gedeckt werden können und Erhaltungsarbeiten nicht erforderlich sind (oder sichergestellt ist, daß hiemit auch die erforderlichen Erhaltungsarbeiten in einem Zug durchgeführt werden), also im Zeitpunkt der Antragstellung erforderliche, aber noch nicht erfolgte Erhaltungsarbeiten zu berücksichtigen sind, doch sieht auch § 3 Abs 3 Satz 2 MRG die Berücksichtigung aller unmittelbar heranstehenden Erhaltungsarbeiten vor. Die Bestimmungen des § 20 MRG über die Hauptmietzinsabrechnung, insbesondere deren Abs 1 Z 2 lit a, der unter anderem undifferenziert auf § 3 MRG verweist, bieten gleichfalls keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Ansicht des Antragstellers. (§ 45 Abs 4 MRG idF der MRG-Novelle 1985 BGBl. 559 ist hier offenbar nicht anzuwenden.) Zur Rechtslage nach dem Mietengesetz vertrat Zingher (MG 18 , 54) die Auffassung, daß dem Vermieter innerhalb der Gruppe der Erhaltungsarbeiten das Wahlrecht hinsichtlich der Reihenfolge der Durchführung zustehe und daß der Vermieter von diesem Wahlrecht auch noch während des Verfahrens nach §§ 8, 24 Abs 1 Z 2 MG bis zur Entscheidung erster Instanz Gebrauch machen könne. Nach dem Mietrechtsgesetz ist allerdings zu beachten, daß gemäß § 3 Abs 3 Z 2 MRG dann, wenn die Kosten aller Erhaltungsarbeiten weder nach § 3 Abs 3 Satz 1 MRG noch nach § 3 Abs 3 Z 1 MRG gedeckt werden können, die Erhaltungsarbeiten nach Maßgabe ihrer bautechnischen Dringlichkeit zu reihen und durchzuführen (die in den lit a bis c der erstgenannten Gesetzesstelle angeführten Arbeiten - vgl. dazu

§ 8 Abs 1 Z 2 MG - aber jedenfalls vorweg durchzuführen) sind. Der Oberste Gerichtshof hat ausgesprochen, daß (erst) durch eine Entscheidung nach § 8 Abs 1 MG (nunmehr § 6 Abs 1 MRG) die Mietzinsreserve und die weiterlaufenden Hauptmietzinseingänge zugunsten der aufgetragenen Arbeiten blockiert werden (MietSlg 15.192/12, 16.247/27, 19.241/7). Der Oberste Gerichtshof gelangt demnach im gegenständlichen Fall zu dem Ergebnis, daß einer Berücksichtigung der Kosten der Dachreparatur, soweit diese als privilegierte Arbeit oder als (gegenüber der beantragten Arbeit) bautechnisch dringlichere Arbeit anzusehen ist, nichts entgegensteht. An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, daß der gegenständliche Antrag dann keinen Erfolg haben könnte, wenn die Voraussetzungen des § 6 Abs 4 Satz 1 MRG zuträfen. Richtig weist der Antragsteller darauf hin, daß auch die nach Antragstellung erzielten oder anzurechnenden Einnahmen (vgl. § 20 Abs 1 Z 1 MRG) zu berücksichtigen sind, worauf das Rekursgericht ohnhin bereits Bedacht genommen hat. Welche Beträge der Antragsgegner für die Dachreparatur und für die Erneuerung der Fenster des Hauses aufgewendet hat, wird im fortgesetzten Verfahren zu klären sein.

Schließlich wendet sich der Antragsteller gegen die Berücksichtigung der Beträge, die der Antragsgegner behauptetermaßen an zuviel gezahlten Mietzinsen zurückerstatten mußte. Dazu hält schon der Bericht des Justizaussschusses zu § 20 MRG (880 BlgNR 15.GP, abgedruckt in Derbolav, MRG 275) fest, daß sich die Mietzinsreserve um die Beträge verringert, die vom Vermieter zurückgezahlt werden mußten (ebenso Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 6 zu § 20; Würth in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 20 MRG, wonach entrichtete überhöhte Mietzinse zunächst zu verrechnen sind und sich die Mietzinsreserve entsprechend mindert; Call-Tschütscher, MRG 211). Der Oberste Gerichtshof billigt auch die Auffassung der Vorinstanzen, daß der Antragsgegner eine nach § 10 MRG dem Vormieter geleistete Investitionsablöse, die er nicht auf den Neumieter überwälzen konnte, endgültig aus privaten Mitteln selbst zu tragen hat und nicht als Ausgabe im Sinn des § 20 Abs 1 Z 2 MRG ausweisen darf (Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 13 zu § 10; Krejci in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 268).

Es war daher dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.