TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/6 2005/03/0089

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Liwest Kabelmedien GmbH in Linz, vertreten durch Mag. Dr. Bertram Burtscher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20. Dezember 2004, Zl M 8k/03-29, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem Telekommunikationsgesetz 2003, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Vorleistungsmarkt "Terminierung in das feste öffentliche Telefonnetz der LIWEST Kabelmedien GmbH" im Sinne des § 1 Z 8 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmarkt verfügt (Spruchpunkt 1.). Weiters wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 die spezifische Verpflichtung gemäß § 42 Abs 1 TKG 2003 auferlegt, für die Zusammenschaltungsleistung Terminierung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten nach der Methode des Vergleichsmarktkonzepts ("Benchmarking") ein Entgelt zu verrechnen, das sich als Ausgangswert am derzeit aktuellen Entgelt der Telekom Austria AG für die Verkehrsart der regionalen Terminierung (Verkehrsart V3) orientiert.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall ist im Wesentlichen jenem gleich gelagert, der dem hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2005/03/0088, zu Grunde lag. Es genügt daher gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die dortigen Entscheidungsgründe zu verweisen.

Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen mit jenem im Beschwerdefall zur Zl 2005/03/0088 gleichlautend; zusätzlich wird im vorliegenden Fall noch vorgebracht, dass sich das als Vergleichswert ("Benchmark") herangezogene Terminierungsentgelt der Telekom Austria AG (für die Verkehrsart V3) nicht als Vergleichsbasis eigne und dass die belangte Behörde unzutreffenderweise nicht von der Replizierbarkeit der Infrastruktur ausgegangen sei.

Auch dieses Vorbringen vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

Der Beschwerdeführerin wurde mit dem angefochtenen Bescheid die spezifische Verpflichtung der Entgeltkontrolle gemäß § 42 TKG 2003 auferlegt. Wenn auch der Spruch des angefochtenen Bescheides in diesem Punkt für sich genommen nicht vollkommen eindeutig sein mag, so ist er doch - wovon auch die Beschwerdeführerin ausgeht - im Zusammenhalt mit der Begründung so verstehen, dass das "derzeit aktuelle Entgelt der Telekom Austria AG für die Verkehrsart der regionalen Terminierung (Verkehrsart V3)" lediglich einen "Ausgangswert" in dem Sinne darstellt, dass der Beschwerdeführerin der - gemäß § 42 Abs 2 TKG 2003 (vgl Art 16 Abs 3 der Zugangsrichtlinie) grundsätzlich von ihr zu führende - Nachweis, dass sich ihre Entgelte aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen, nur für jenen Fall abverlangt wird, dass sie höhere Entgelte als den angeführten Vergleichswert begehrt. Dadurch, dass die belangte Behörde von der in § 42 Abs 2 TKG 2003 für den Fall der Auferlegung der spezifischen Verpflichtung der Entgeltkontrolle unbedingt vorgesehen Nachweispflicht des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht unter bestimmten Umständen abgesehen hat, kann aber die Beschwerdeführerin nicht beschwert sein.

Die Ausführungen zur Replizierbarkeit der Infrastruktur verkennen, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Markt um einen Vorleistungsmarkt handelt, der nach der Marktdefinition gemäß § 1 Z 8 TKMVO 2003 mit dem Netz der Beschwerdeführerin abgegrenzt ist. Die Leistung der Terminierung im Netz der Beschwerdeführerin kann definitionsgemäß nicht durch eine Terminierung in einem "replizierten" oder alternativen Netz ersetzt werden.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich sohin ebenfalls als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 6. September 2005