TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/6 2001/03/0024

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des H E in B, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 14. Juni 2000, Zl UVS-3/11.544/16-2000, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit dem Beschwerdeführer der Ersatz von Sachverständigengebühren als Barauslagen auferlegt wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf das hg Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, Zl 99/03/0318, mit welchem der im ersten Rechtsgang erlassene Bescheid der belangten Behörde vom 18. Februar 1999 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden war, verwiesen.

2.1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 14. Juni 2000 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe am 15. Mai 1998 um 0.45 Uhr einen nach dem Kennzeichen näher bestimmten PKW in Bürmoos an einer näher bezeichneten Örtlichkeit in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand "(0,81 mg/l)" gelenkt.

Ferner wurde im angefochtenen Bescheid ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs 3 VStG iVm § 76 Abs 1 AVG die Gebühr des im Berufungsverfahren beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen für Atemalkoholmessung, Temperatur und Dichte, Dipl. Ing. D S, in der Höhe von S 16.632,-- (entspricht EUR 1.208,69) als Barauslagen zu ersetzen hat.

2.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im fortgesetzten Verwaltungsverfahren die belangte Behörde auf dem Boden des genannten hg Erkenntnisses vom 26. Jänner 2000 zur Frage einer möglichen Beeinflussung des Alkomatergebnisses durch Rauchen oder Alkoholgenuss des Probanden innerhalb der 15-minütigen Wartefrist ein Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Atemalkoholmessung, Temperatur und Dichte, Dipl. Ing. D S, eingeholt habe. Dieses Gutachten sei in einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Mai 2000 erörtert worden. Weiters sei auf dem Boden des besagten Erkenntnisses H D in einer weiteren öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 6. Juni 2000 als Zeuge einvernommen worden.

Der messtechnische Sachverständige habe in seinem Gutachten im Wesentlichen ausgeführt, es wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die Messergebnisse durch den Genuss von Zigaretten vor den Blasversuchen zu Ungunsten des Probanden verfälscht worden wären. Zum behaupteten Alkoholgenuss des Beschwerdeführers 5 bzw 7 Minuten vor der Alkomatmessung habe der Sachverständige ausgeführt, dass eine Beeinflussung des Messergebnisses durch Haftalkohol unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Sicherheitsfaktors von etwa 25 % und Ausnützung der maximalen Toleranz der Eichfehlergrenzen des Alkomaten eine Abweichung von maximal 0,07 mg/l zu Gunsten des Beschwerdeführers ergeben würde, wenn man davon ausginge, dass er vor der Atemluftuntersuchung geraucht hätte. Dies würde nach den Ausführungen des Sachverständigen einen tatsächlichen Messwert von 0,74 mg/l ergeben.

Der Zeuge D habe angegeben, in der Nacht vom 14. auf den 15. Mai 1998 gemeinsam mit Freunden in einem näher genannten Lokal in Bürmoos Geburtstag gefeiert zu haben; dabei wäre auch der Beschwerdeführer im Lokal anwesend gewesen. Sie hätten bis ca 23 Uhr bzw 23 Uhr 30 Getränke konsumiert, um 23 Uhr bzw 23 Uhr 30 sei Sperrstunde gemacht worden. Der Zeuge wäre dann gemeinsam mit Freunden noch in ein näher genanntes Cafe gegangen. Nach dem Austrinken wären sie noch ca eine viertel bis eine halbe Stunde in dem besagten Lokal gesessen und hätten geplaudert. Der Zeuge könnte sich nicht erinnern, dass auch der Beschwerdeführer noch mit ins Cafe gegangen wäre. Was der Beschwerdeführer gemacht hätte, nachdem er das Lokal verlassen hätte, könnte der Zeuge nicht sagen. Einige Zeit später hätte der Beschwerdeführer dann im Cafehaus angerufen und mitgeteilt, dass er von Gendarmeriebeamten kontrolliert worden wäre. Der Zeuge hätte auch nicht darauf geachtet, was der Beschwerdeführer konsumiert hätte. Er könnte nur noch sagen, dass er ihm ein Getränk bezahlt hätte. Was das gewesen wäre, könnte er nicht mehr angeben. Er hätte auch nicht darauf geachtet, wie lang der Beschwerdeführer nach dem Austrinken noch im Lokal gewesen wäre. Es wäre auch möglich, dass erst um 0 Uhr 30 Sperrstunde gemacht worden wäre und man erst zu diesem Zeitpunkt das Lokal verlassen hätte.

Das durchgeführte fortgesetzte Ermittlungsverfahren habe keine neuen Aspekte ergeben, um die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung betreffend den aufgehobenen Berufungsbescheid vom 18. Februar 1999 zu revidieren. Der zusätzlich beigezogene messtechnische Sachverständige, dessen Ausführungen vom Vertreter des Beschwerdeführers nicht in Frage gestellt worden seien, sei zur Frage der Beeinflussung des Messergebnisses durch Rauchen innerhalb der Wartefrist zum selben Ergebnis gelangt wie der im Erstverfahren herangezogene medizinische Amtssachverständige. Der Zeuge D würde im Wesentlichen die Aussagen der im Erstverfahren einvernommenen Zeugen M und R bestätigen, wonach damals nach dem Austrinken der Getränke vor dem Verlassen des besagten Lokals noch eine viertel bis halbe Stunde im Lokal verweilt worden wäre. Der Zeuge habe insbesondere auch keine Angaben zu den vom Beschwerdeführer damals konsumierten alkoholischen Getränken machen können. Die belangte Behörde gehe daher nach wie vor davon aus, dass der Beschwerdeführer innerhalb der 15-minütigen Wartefrist vor der Alkomatmessung keine alkoholischen Getränke konsumiert habe. Auf die Begründung des Berufungsbescheides vom 18. Februar 1999 werde daher vollinhaltlich verwiesen. Unbeschadet davon wäre nach den schlüssigen Ausführungen des beigezogenen messtechnischen Sachverständigen selbst bei Annahme des vom Beschwerdeführer innerhalb der Wartefrist behaupteten Alkoholkonsums jedenfalls noch eine (nach wie vor deutliche) Alkoholbeeinträchtigung mit zumindest 0,74 mg/l Atemluftalkoholgehalt vorgelegen. Der Beschwerdeführer habe somit mit diesem Vorbringen für seinen Standpunkt nichts gewonnen. Die vorgeworfene Übertretung werde somit als erwiesen angenommen.

Die verhängte Geldstrafe von S 15.000,-- liege noch im unteren Bereich des zur Tatzeit geltenden Strafrahmes von S 8.000,-

- bis S 50.000,-- (§ 99 Abs 1 StVO 1960 idF vor der 20. StVO-Novelle). In Anbetracht der mit 0,81 mg/l Atemluftalkoholgehalt (entspricht 1,62 ‰ Blutalkoholgehalt) bereits sehr beträchtlichen Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers und des Erschwerungsgrunds der einschlägigen Vorstrafe vom 21. Jänner 1997 wäre sogar eine weitergehende Ausschöpfung des damaligen Strafrahmens gerechtfertigt gewesen. Die verhängte Strafhöhe sei daher auch bei Berücksichtigung des seitherigen Wohlverhaltens unter Annahme unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers keineswegs unangemessen. Diese Strafhöhe sei jedenfalls erforderlich, um den Beschwerdeführer in Hinkunft von weiteren gleich gelagerten Übertretungen abzuhalten. Die Berufung sei daher abzuweisen gewesen.

Da der Berufung keine Folge gegeben worden sei, seien dem Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs 3 VStG iVm § 76 Abs 1 AVG auch die Gebühren des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen als Barauslagen aufzuerlegen.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 28. November 2000,

B 1334/00, ab und trat sie mit dem weiteren Beschluss vom 24. Jänner 2001 gemäß Art 144 Abs 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

1. Wenn der Beschwerdeführer meint, er hätte neben seinem Verteidiger persönlich zur mündlichen Berufungsverhandlung geladen werden müssen, ist er auf die hg Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Ladung zur mündlichen Verhandlung des (im Verwaltungsstrafverfahren vertretenen) Beschuldigten zu Handen seines Rechtsvertreters ergehen muss (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl 2001/03/0025, mwH).

2. Ferner rügt der Beschwerdeführer, dass der angefochtene Bescheid entgegen § 67g Abs 1 AVG nicht gleich nach Schluss der Verhandlung verkündet worden sei. Auch mit diesem Vorbringen vermag er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun. Gemäß § 67g Abs 1 AVG (in der Fassung BGBl I Nr 158/1998) sind der Bescheid und seine wesentliche Begründung auf Grund der Verhandlung, und zwar wenn möglich, sogleich nach deren Schluss zu beschließen und öffentlich zu verkünden. Die Verkündung des Bescheids ist von der Anwesenheit der Parteien unabhängig. Die Verkündung entfällt nach Abs 2 der genannten Bestimmung, wenn 1. eine Verhandlung nicht durchgeführt (fortgesetzt) worden ist oder 2. der Bescheid nicht zugleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung beschlossen werden kann und jedermann die Einsichtnahme in den Bescheid gewährleistet ist. Diese Bestimmungen gelten gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Im Beschwerdefall wurden zwar zwei Verhandlungen durchgeführt, die Verkündung des angefochtenen Bescheids am Schluss der zweiten Verhandlung am 6. Juni 2000 ist jedoch unterblieben. Angesichts der bei der Verhandlung am 6. Juni 2000 erfolgten Einvernahme des vom Beschwerdeführer beantragten Zeugens und der damit erforderlichen Würdigung der Aussage dieses Zeugens durch die Mitglieder der Kammer sowie im Hinblick auf die erforderliche Beurteilung des im fortgesetzten Berufungsverfahren vom besagten nichtamtlichen Sachverständigen erstellten Gutachtens kann es aber nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die Verkündung des angefochtenen Bescheides im Hinblick auf die Komplexität der Materie nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte. Für die Annahme, dass nicht jedermann die Einsichtnahme in den Bescheid gewährleistet wäre, bringt weder der Beschwerdeführer selbst Anhaltspunkte vor, noch können den Verwaltungsakten solche entnommen werden. Das Unterbleiben der Verkündung des angefochtenen Bescheids steht im Beschwerdefall sohin im Einklang mit dem Gesetz (vgl das hg Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl 2001/03/0025).

3.1. Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, der Vertreter des Beschwerdeführers habe vor der belangten Behörde fristgerecht ein Ersuchen vom 28. April 2000 um Vertagung der für den 3. Mai 2000 anberaumten Verhandlung gestellt, weil er an diesem Tag von seiner Mutter telefonisch davon unterrichtet worden sei, dass in der vergangenen Nacht seine leibliche Großmutter verstorben wäre und das Begräbnis am 3. Mai 2000 stattfinden würde. Damit habe ein wichtiger Grund im Sinn des § 19 Abs 3 AVG vorgelegen, was die belangte Behörde nicht in Zweifel gezogen habe. Das Vorliegen eines der im § 19 Abs 3 AVG genannten Gründe rechtfertige das Nichterscheinen des Geladenen. Liege ein solcher Rechtfertigungsgrund vor, könne nicht von einer ordnungsgemäßen Ladung, die im Sinn dieser Bestimmung zur Durchführung der Verhandlung auch in Abwesenheit der Partei berechtige, gesprochen werden. Die demnach trotz Verhinderung des Vertreters des Beschwerdeführers durchgeführte mündliche Berufungsverhandlung am 3. Mai 2000, in welcher mit dem Sachverständigen dessen Gutachten erläutert worden sei, verletze den Beschwerdeführer in seinem Recht im Sinn des § 10 Abs 1 AVG, sich in diesem Verfahren vertreten zu lassen und entsprechende Fragen an den Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenserörterung zu stellen und diesem das der belangten Behörde vorgelegte Gutachten eines technischen Amtssachverständigen des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung vorzuhalten.

3.2. Auch dieser Einwand geht fehl. Gemäß § 51e Abs 1 VStG hat der unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 51f Abs 2 VStG hindert dann, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Nach dem auch im Verwaltungsstrafverfahren (vgl § 24 VStG) anzuwendenden § 19 Abs 3 AVG hat, wer nicht durch Krankheit, Gebrechlichkeit oder sonstige begründete Hindernisse vom Erscheinen abgehalten ist, die Verpflichtung, der Ladung Folge zu leisten und kann zur Erfüllung dieser Pflicht durch Zwangsstrafen verhalten oder vorgeführt werden. Das Vorliegen eines der im § 19 Abs 3 AVG genannten Gründe rechtfertigt das Nichterscheinen des Geladenen. Liegt ein solcher Rechtfertigungsgrund vor, kann in bezug auf die behördliche Ladung nicht von einer "ordnungsgemäßen Ladung", die gemäß § 51f Abs 2 VStG zur Durchführung der Verhandlung auch in Abwesenheit der Partei berechtigt, gesprochen werden. Das Vorliegen des geltend gemachten Rechtfertigungsgrundes ist von der Behörde von Amts wegen zu erforschen. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters ausgesprochen, dass eine berufliche Behinderung nur dann unter den Begriff der "sonstigen begründeten Hindernisse" im Sinn des § 19 Abs 3 AVG fallen kann, wenn sie so zwingend ist, dass sie nicht etwa durch entsprechende rechtzeitige Dispositionen beseitigt werden kann (arg: "abgehalten"). Das Einschreiten eines Rechtsanwaltes oder Rechtsanwaltsanwärters vor Gericht wird nur dann darunter fallen, wenn aus ganz besonderen Gründen im Einzelfall die Intervention gerade dieses Rechtsanwaltes oder Rechtsanwaltsanwärters dringend geboten erscheint (etwa um in einem längerwährenden Verfahren einen Vertreterwechsel zu vermeiden) oder wenn wegen der Kürze der Zeit für eine andere Vertretung nicht mehr Sorge getragen werden könnte (vgl das hg Erkenntnis vom 13. Dezember 2000, Zl 2000/03/0212, mwH).

Im Schreiben vom 28. April 2000 wurde der Antrag, die Verhandlung auf einen späteren Zeitpunkt zu verlegen, neben dem Hinweis auf den besagten Todesfall damit begründet, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in den gegenständlichen Fall umfassend eingearbeitet sei und diesen Akt von Anbeginn an in seiner Kanzlei alleine bearbeitet habe, dass das gegenständliche Verfahren nicht nur aus rechtlicher, sondern auch aus technischer Sicht anspruchsvoll und es keinem der Kanzleikollegen des Rechtsvertreters zumutbar sei, sich bis zur Verhandlung in die Angelegenheit einzuarbeiten, und dass der Beschwerdeführer schließlich den Rechtsvertreter keinesfalls wechseln wolle und unbedingt von diesem vertreten werden wolle. Dass eine Teilnahme des Beschwerdeführers selbst an dieser Verhandlung nicht möglich sei, wurde in diesem Schreiben nicht ausgeführt. Aus dem Briefkopf des für dieses Vertagungsansuchen verwendeten Briefpapiers ergibt sich, dass sein Rechtsvertreter gemeinsam mit drei weiteren Rechtsanwälten und einer Rechtsanwältin der "Estermann & Partner KEG" angehört.

Nach dem (insbesondere zum Einschreiten eines Rechtsanwaltes) Vorgesagten wird damit kein sonstiges begründetes Hindernis im Sinn des § 19 Abs 3 AVG geltend gemacht. Dies deshalb, weil im hg Erkenntnis vom 26. Jänner 2000 die im ersten Rechtsgang unterlaufenen Verfahrensmängel aufgezeigt wurden und nicht ersichtlich ist, dass die Fortsetzung des Verwaltungsstrafverfahrens - namentlich die in der Beschwerde angesprochene Erörterung des Sachverständigengutachtens - die Intervention gerade des in Folge des besagten Todesfalls verhinderten Rechtsvertreters erfordert hätte, zumal der Zeitraum zwischen dem 28. April und dem 3. Mai 2000 bei der gegebenen Sachlage als ausreichend erachtet werden kann, um einem anderen Rechtsvertreter die erforderliche Einarbeitung in den Fall zu erlauben. Der Beschwerdeführer hat auch nicht dargetan, dass es für seinen Rechtsvertreter unmöglich gewesen wäre, eine rechtzeitige Abhilfe dafür zu schaffen, dass er infolge des besagten Begräbnisses nicht zu der in Rede stehenden Verhandlung erscheinen könne. Eine Verhinderung durch einen Todesfall in der Familie des Vertreters des Beschwerdeführers vermag aber (wie schon erwähnt) nur dann ein begründetes Hindernis im Sinn des § 19 Abs 3 AVG darzustellen, wenn diese Verhinderung nicht etwa durch zumutbare Dispositionen hätte beseitigt werden können. Auch der Wunsch des Beschwerdeführers, von keinem anderen Rechtsanwalt vertreten zu werden, stellt nach dem Vorgesagten kein begründetes Hindernis im Sinn des § 19 Abs 3 AVG dar. Schließlich fällt es nicht der Behörde zur Last, wenn die Partei von der ihr durch die ordnungsgemäße Ladung zur Verhandlung gebotenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Beweisergebnisse und zur Stellungnahme dazu durch ihr Nichterscheinen keinen Gebrauch macht (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 18. November 2003, Zl 2001/03/0151). Von daher geht das Vorbringen des Beschwerdeführers fehl, angesichts der rechtswidrigen Durchführung der Verhandlung seien seine Parteirechte in unzulässiger Weise beschnitten worden.

4. Betreffend den Schuldspruch bringt der Beschwerdeführer vor, es sei fraglich, ob die dem eingeholten messtechnischen Sachverständigengutachten zugrunde liegende Testreihe in einem Ausmaß repräsentativ sei, das geeignet sei, die Anordnung in der Zulassung des Geräts und in den Verwendungsrichtlinien als gegenstandslos betrachten zu können. Diesbezüglich verweist die Beschwerde weiters auf das vom Beschwerdeführer im ersten Rechtgang vorgelegte technische Gutachten eines technischen Amtssachverständigen des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung und bringt vor, dass das von der belangten Behörde eingeholte Gutachten des messtechnischen Sachverständigen mit diesem von ihm seinerzeit vorgelegten technischen Gutachten in einem Widerspruch stehe. Mit diesen Einwänden ist der Beschwerdeführer aber dem vom genannten messtechnischen Sachverständigen abgegebenen Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, zumal dem besagten Gutachten des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung ein Fall zugrunde lag, in dem es um den Genuss von Alkohol während der Wartezeit ging, und in dem - was nach dem eingangs genannten hg Erkenntnis vom 26. Jänner 2000 vorliegend maßgeblich ist - nähere Ausführungen zum möglichen Einfluss von Rauchen auf das Messergebnis fehlen.

5. Gemäß § 64 Abs 3 VStG ist, wenn im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen sind (§ 76 AVG), dem Bestraften den Ersatz dieser Barauslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hiernach festzusetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis der Strafverfügung, sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Gemäß § 76 Abs 1 zweiter Satz AVG - diese Regelung kommt nach § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren zum Tragen - gelten als Barauslagen auch die Gebühren, die den Sachverständigen zustehen. Nach der hg Rechtsprechung dürfen unnötige Sachverständigenkosten nicht gemäß § 76 Abs 1 AVG auf die Partei überwälzt werden (vgl die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1998, zu § 76 AVG unter E 30 f zitierten Entscheidungen).

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid auf dem Boden der Aussagen des bei der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2000 vernommenen Zeugen davon aus, dass der Beschwerdeführer innerhalb der 15-minütigen Wartefrist vor der Alkomatmessung keine alkoholischen Getränke konsumiert habe. Von daher war die Beauftragung eines messtechnischen Sachverständigen - wie dies nach dem angefochtenen Bescheid erfolgte - zur Frage der möglichen Beeinflussung des Alkomatmessergebnisses durch Alkoholgenuss des Beschwerdeführers innerhalb der 15-minütigen Wartefrist mit Erstellung eines Gutachtens nicht erforderlich. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat es in seinem eingangs zitierten Erkenntnis vom 26. Jänner 2000 nicht für erforderlich erachtet, im fortgesetzten Verfahren einen messtechnischen Sachverständigen betreffend eine mögliche Beeinflussung des Messergebnisses durch Alkoholgenuss beizuziehen. Die Beschwerde ist daher im Recht, wenn sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage einer möglichen Beeinflussung des Alkomatergebnisses durch Alkoholgenuss innerhalb der Wartefrist für nicht erforderlich hielt. Damit kommt aber auch ein Ersatz von Sachverständigengebühren, soweit sie die Frage der Beeinflussung des Messergebnisses durch Alkoholgenuss innerhalb der Wartefrist betreffen, im Grunde des § 64 Abs 3 VStG nicht in Betracht.

Der Beschwerdeführer hat bei der von der belangten Behörde im ersten Rechtsgang durchgeführten mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 1998 behauptet, innerhalb der nach der Betriebsanleitung des bei der Untersuchung verwendeten Atemalkoholmessgeräts festgesetzten Wartefrist von 15 Minuten geraucht zu haben. Wie im zitierten hg Erkenntnis vom 26. Jänner 2000 dargelegt, darf der Proband während dieser Wartezeit keine Speisen, Getränke oder Medikamente zu sich nehmen, ferner ist die Verwendung von Mundsprays oder Rauchen zu unterbinden. Für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses ist - wie in diesem Erkenntnis ebenfalls festgehalten - die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich; bezüglich der besagten Wartezeit ist maßgebend, dass der Proband während dieser Zeit die in der Betriebsanleitung angeführten Handlungen, die zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen könnten, unterlässt. Der Gendarmeriebeamte, der die Kontrolle der Atemluft des Beschwerdeführers durchführte, sagte als Zeuge bei der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 1998 ua aus, dass der Beschwerdeführer während eines Zeitraums von fünf Minuten beobachtet worden sei und dass innerhalb dieses Zeitraums nicht wahrgenommen worden sei, dass der Beschwerdeführer eine Zigarette geraucht hätte. Ferner gab der Beamte an, dass er nicht danach gefragt hätte, ob der Beschwerdeführer kurz zuvor eine Zigarette geraucht hätte. Damit wurde aber die Beiziehung des messtechnischen Sachverständigen zur verlässlichen Abklärung der Frage des Einflusses des vom Beschwerdeführer behaupteten Rauchens während der Wartezeit auf das im Beschwerdefall erzielte Messergebnisses durch das mit der Betriebsanleitung des verwendeten Geräts nicht im Einklang stehende Verhalten des besagten Beamten verursacht. Dieses Verhalten erfolgte schuldhaft, zumal - wie erwähnt - der Beschwerdeführer nicht einmal danach gefragt wurde, ob er während der Wartefrist geraucht hätte, obwohl von einem sorgfältigen Organwalter, der eine Untersuchung der Atemluft mit einem Atemalkoholmessgerät durchführt, erwartet werden muss, dass er die Untersuchung der Betriebsanleitung des Geräts entsprechend vornimmt.

Damit ist der Beschwerdeführer aber im Recht, dass ihm als Bestraften gemäß § 64 Abs 3 VStG der Ersatz der in den Gebühren für den bestellten nichtamtlichen Sachverständigen bestehenden Barauslagen nicht auferlegt hätte werden dürfen. Insofern hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

6. Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang des Barauslagenersatzes wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 6. September 2005