TE OGH 1987/3/6 14Ob184/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuderna und Dr. Gamerith, sowie die Beisitzer Mag. Karl Dirschmied und Dr. Anton Haschka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard H***, Angestellter, Axams, Föhrenweg 6, vertreten durch Dr. Martin Schatz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei F*** Gesellschaft mbH, Salzburg-Mayrwies, Hallwanger Landesstraße, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen restl. 7.540,-- Rechnungslegung und Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 17. Juli 1986, GZ 1 a Cg 11/86-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Innsbruck vom 10. Jänner 1986, GZ Cr 168/85-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es unter Einbeziehung der unbekämpft gebliebenen Teile des Ersturteiles im Ganzen zu lauten hat:

"1.) Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger den Betrag von 6.500 S brutto und 1.040 S netto je samt 12 % Zinsen seit 1. Jänner 1985 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2.) Das weitere Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig,

a) der klagenden Partei über sämtliche abgeschlossenen Kaffeelieferungsverträge zwischen der beklagten Partei und Kunden, soweit dem Kläger für diese Verträge für den Gastronomie- und Großverbraucherbereich Tirol-West einschließlich der Linie Achental-Zillertal bis Arlberg, Provisionen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers mit der beklagten Partei infolge Abschlusses der Verträge vor Auflösung des Dienstverhältnisses bis zum Tage der Rechnungslegung zustehen, Rechnung zu legen und einen Eid dahin zu leisten, daß ihre Angaben in der Rechnungslegung richtig und vollständig sind, sowie dem Kläger denjenigen Betrag binnen 14 Tagen zu bezahlen, der ich auf Grund der Rechnungslegung bis zum Tag derselben als offene Provisionsforderung des Klägers ergibt,

und es werde weiters festgestellt, daß die beklagte Partei dem Kläger für sämtliche in seiner Dienstzeit bei der beklagten Partei abgeschlossenen Kaffeelieferungsverträge betreffend den genannten Bereich insoweit provisionspflichtig sei, als Kaffeelieferungen über den Zeitpunkt der Rechnungslegung hinaus erfolgen,

wird abgewiesen."

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit 22.327,36 S bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (darin 2.029,76 S Umsatzsteuer, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab 1. September 1983 als Gebietsleiter der beklagten Partei für den Vertrieb von Kaffee im Hotel- und Gastgewerbe und an Großverbraucher für einen örtlich genau umschriebenen Bezirk "Tirol-West" angestellt. Zu seinem Aufgabenberein !nehörte die Betreuung des bestehenden Kundenkreises und die Werbung von Neukunden. Dem Kläger wurden zwei (gemäß Punkt 2. des Vertrages vom 20. Juli 1983: drei) in diesem Arbeitsgebiet tätige "Frischdienstreisende" unterstellt. Das Entgelt des Klägers wurde im Punkt 4. dieses Vertrages wie folgt geregelt:

"Ihr monatlich garantiertes Bruttogehalt beträgt S 30.000,--. Es setzt sich zusammen aus einem Fixum in Höhe von S 23.500,--, sowie aus einer Provision von 1 % für die im Gastronomiebereich getätigten Umsätze bis monatlich S 650.000,--. Für die darüber hinaus erzielten Umsätze erhalten Sie 2 % Provision. Das Gehalt incl. der Durchschnittsprovision ist 14 x jährlich zahlbar....". Am 14. November 1984 kündigte die beklagte Partei das Dienstverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 1984 auf und stellte ihn ab 5. Dezember 1984 dienstfrei.

Der Kläger behauptet, die ihm unterstellten Frischdienstreisenden Erich S*** und Anton S*** hätten während der Dauer seines Dienstverhältnisses mit zahlreichen Kunden langfristige Verträge über Kaffeelieferungen und diverse Zusatzartikel abgeschlossen. Die Wirkung dieser Verträge reiche über das Ende seines Dienstverhältnisses (weit) hinaus. Dem Kläger gebühre für diese Verträge eine Provision, doch weigere sich die beklagte Partei, die zur Geltendmachung seiner Provisionsansprüche erforderlichen Daten (Laufzeit der Verträge, Mindestabnahmemenge, tatsächlich abgenommene Menge) bekanntzugeben.

Der Kläger begehrt ua (soweit dies für das Revisionsverfahren

von Bedeutung ist),

1.) die beklagte Partei zu verpflichten, über sämtliche

abgeschlossenen Kaffeelieferungsverträge zwischen ihr und Kunden,

soweit dem Kläger für diese Verträge für den Gastronomie- und

Großverbraucherbereich Tirol West ........ Provisionen über den

Zeitpunkt der Beendigung seines Dienstverhältnisses infolge Abschluß

der Verträge vor Auflösung des Dienstverhältnisses zustehen, bis zum

Tage der Rechnungslegung Rechnung zu legen, deren Richtigkeit zu

beeiden und dem Kläger die Beträge zu bezahlen, die sich auf Grund

der Rechnungslegung als offene Provisionsforderungen ergeben, und

2.) festzustellen, daß die beklagte Partei dem Kläger für

sämtliche während der Dauer seines Dienstverhältnisses

abgeschlossenen Kaffeelieferungsverträge betreffend den

Gastronomie- und Großverbraucherbereich Tirol West........

provisionspflichtig ist, soweit Kaffeelieferungen über den Zeitpunkt der Rechnungslegung hinaus erfolgen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die vereinbarte Provision Teil des Gehaltes des Klägers gewesen sei, so daß er nur für die bis 31. Dezember 1984 getätigten Umsätze Provisionsansprüche habe. Ein Anspruch auf Rechnungslegung und Eidesleistung stehe dem Kläger nicht zu, weil die beklagte Partei über die während des Dienstverhältnisses erzielten Umsätze bereits Rechnung gelegt habe. Über diesen Zeitpunkt hinaus stünden dem Kläger keine Ansprüche zu, so daß auch das Feststellungsbegehren verfehlt sei.

Das Erstgericht gab dem Teilurteil ua dem Rechnungslegungs- und Feststellungsbegehren insoweit teilweise statt, als es beide auf 33 namentlich genannte Kunden (die der Kläger neu geworben hat) beschränkte, und wies das Rechnungslegungs- und Feststellungsmehrbegehren, sowie das Begehren auf

Eidesleistung - insoweit unbekämpft - ab. Offen blieb nur das Stufenbegehren auf Zahlung.

Es nahm folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Über den Inhalt des schriftlichen Dienstvertrages hinaus sind keine weiteren Vereinbarungen zwischen den Parteien feststellbar; insbesondere auch nicht darüber, ob dem Kläger für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses Provision gebühren sollte. Der Kläger bekam die Provisionen, die sich aus dem Umsatz der dem Kläger unterstellten Fahrverkäufer ergaben. Diese Umsätze entfielen auf Alt- und Neukunden. Der Kläger warb während des Dienstverhältnisses die im Spruch des Ersturteils aufgezählten 33 Neukunden, die sich zur Abnahme bestimmter Mindestmengen (an Kaffee) auf 5 Jahre verpflichteten. Diese Mindestmengen waren auf den mittleren Bedarf dieser Abnehmer abgestimmt. Bereits vor dem Dienstantritt des Klägers hatten sich manche Kunden vertraglich zur Abnahme bestimmter Mindestmengen (Kaffee) für eine gewisse Zeit verpflichtet. Andere Kunden machten jeweils nur einmalige Bestellungen. Der Kläger selbst tätigte keine Umsätze, sondern beaufsichtigte die ihm unterstellten Fahrverkäufer und wies sie an, zu den vertraglich gebundenen Kunden zu fahren und sie je nach Bedarf zu beliefern. Der Kläger bezog Provisionen für sämtliche Umsätze der beklagten Partei im vertraglich festgesetzten Gebiet. Über den 31. Dezember 1983 hinaus zahlte die beklagte Partei dem Kläger weder Provision noch legte sie für diesen Zeitraum Rechnung. Sie rechnete nur bis 31. Dezember 1984 ab.

Das Erstgericht war der Ansicht, mit den vom Kläger neu geworbenen (Dauer-)Kunden seien Sukzessivlieferungsverträge abgeschlossen worden, die diese Kunden zur jährlichen Abnahme bestimmter Kaffeemengen verpflichteten. Es komme daher während der gesamten Laufzeit dieser Verträge immer wieder zu Lieferungen, die unter Mitwirkung des Klägers zustandegekommen seien. Da der Kläger ausdrücklich für einen bestimmten Bezirk als alleiniger Vertreter bestellt worden sei, gebühre ihm mangels Vereinbarung die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber oder für diesen in dem Bezirke abgeschlossen worden seien. Für die Lieferungen an "Laufkundschaften" habe der Kläger einen Provisionsanspruch nur für die Zeit seines Dienstverhältnisses; für die von ihm abgeschlossenen längerfristigen Verträge stehe ihm hingegen ein Anspruch auf Folgeprovision auch für die späteren Lieferungen zu, weil es sich um Nachwirkungen aus seiner verdienstlichen Tätigkeit handle. Zum Zwecke der Ermittlung der Höhe dieser Provisionen habe der Kläger einen Rechnungslegungsanspruch.

Das Berufungsgericht verhandelte die Rechtssache gemäß § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG von neuem, traf dieselben Feststellungen wie das Erstgericht, bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 30.000,-- übersteigt.

Die zweite Instanz war der Ansicht, der Einwand der beklagten Partei, der Kläger sei in erster Linie mit einem festen Bezug in der garantierten Höhe von S 30.000,-- entlohnt worden, treffe nicht zu, weil der Kläger für die S 650.000,-- monatlich übersteigenden Umsätze Anspruch auf Provision gehabt habe. Zu den Geschäften, für die ihm Provision gebühre, zählten auch jene, die vom Angestellten eingeleitet und derart vorbereitet worden seien, daß der Abschluß hauptsächlich auf seine Tätigkeit zurückzuführen sei. Eine besondere Vereinbarung darüber, ob dem Kläger Provision auch für Bestellungen gebühre, die erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses auf Grund vorher abgeschlossener Verträge aufgegeben worden seien, enthalte der Dienstvertrag nicht, so daß § 11 Abs. 2 AngG zur Anwendung komme.

Die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei ist berechtigt.

Die beklagte Partei meint, die §§ 10 und 11 AngG kämen auf das Vertragsverhältnis der Streitteile nicht zur Anwendung, weil dem Kläger in Wahrheit keine Provision für bestimmte (einzelne) Geschäfte, sondern eine Umsatzbeteiligung mit einem bestimmten Prozentsatz gewährt worden sei. Die 14-malige Gewährung der Umsatzbeteiligung zeige deutlich, daß es sich nicht um eine Provision handle. Die monatliche Abrechnung der dem Kläger zustehenden Ansprüche sei auf Grund der Gesamtumsätze aller Vertreter (des betreffenden Bezirks) erfolgt, die zusammengezählt worden seien.

Diese Ausführungen sind im wesentlichen berechtigt.

§ 10 Abs. 1 AngG räumt den Vertragspartnern eines Angestelltendienstvertrages die Möglichkeit ein, das dem Angestellten gebührende Entgelt (§ 6 AngG) ganz oder zum Teil in Form von Provisionen für Geschäfte, die von ihm abgeschlossen oder vermittelt werden, zu bezahlen. Die Provision ist eine meist in Prozenten ausgedrückte Beteiligung am Wert solcher Geschäfte des Arbeitgebers, die durch die Tätigkeit (Vermittlung oder Abschluß) des Angestellten zustandegekommen sind. Sie richtet sich nach dem Ergebnis der Arbeit, ist also Leistungsentgelt, das vom persönlichen Geschick und der Ausdauer des Angestellten, aber

auch - erfolgsorientiert - unter anderem von der Geschäftslage und den Bedürfnissen des Marktes abhängt (Martinek-Schwarz, AngG 6 269; Arb. 9.931 ua; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch 5 379). Gemäß § 11 Abs. 1 AngG gebührt dem Angestellten im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung während der Dauer des Dienstverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Dienstgeber zustandegekommen sind. Ist der Angestellte ausdrücklich für einen bestimmten Bezirk als alleiniger Vertreter des Dienstgebers bestellt, so gebührt ihm gemäß § 11 Abs. 2 AngG mangels Vereinbarung die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Dienstverhältnisses durch den Dientsgeber oder für diesen in dem Bezirke abgeschlossen worden sind. Da der Provisionsanspruch des Angestellten auf die während der Dauer des Dienstverhältnisses zustandegekommenen Geschäfte abgestellt ist, hebt die Beendigung des Arbeitsvertrages den Anspruch des Angestellten auf Provision aus den von ihm bis dahin abgeschlossenen oder vermittelten (oder unter den sonstigen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 und 2 AngG zustandegekommenen) Geschäften auch dann nicht auf, wenn solche Geschäfte erst später durchgeführt werden.

Andere Rechtsfolgen ergeben sich jedoch aus der sogenannten Umsatzbeteiligung (auch Umsatzprovision oder Umsatztantieme), die zwischen Provision und Gewinnbeteiligung (Tantieme) steht (Nikisch, Arbeitsrecht 3 I 407; Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I 2 127). Bei der Gewinnbeteiligung gibt es jedenfalls keine Ansprüche über die Dauer des Dienstverhältnisses hinaus (vgl. Martinek-Schwarz aaO 315). Die Umsatzprovision ist eine Beteiligung an dem Wert sämtlicher Geschäfte eines Unternehmens (so Hueck-Nipperdey, Arbeitsrecht I 300 FN 6) oder einer Abteilung; ihre Höhe ist nicht allein von der Leistung des Provisionsberechtigten, sondern auch der übrigen Mitarbeiter abhängig (Schaub in Münch. Komm. RdNr. 86 zu § 612; derselbe in Arbeitsrechtshandbuch 5 379; ähnlich Küstner, Handbuch des gesamten Außendienstrechts III 184, der in seinen auf Außendienstmitarbeiter abgestellten Ausführungen betont, es sei nicht der Vermittlungs- oder Abschlußerfolg des Reisenden, sondern der Umsatzerfolg auch der anderen Außendienstmitarbeiter Bemessungsgrundlage). Auch Floretta-Spielbüchler-Strasser aaO heben hervor, es käme nicht auf das einzelne Geschäft, sondern die Summe der Geschäfte an, von wem immer sie getätigt werden. Überwiegend wird der Standpunkt vertreten, daß auf die Umsatzprovision die gesetzlichen Vorschriften über die Provision (in der BRD im BGB und vor allem im HGB geregelt) keine Anwendung finden (Schaub in Arbeitsrechtshandbuch aaO 379 f; Hueck-Nipperdey aaO), während Schaub in Münch. Komm. aaO meint, je nach vertraglicher Gestaltung seien die Vorschriften der Provision, der Gewinnbeteiligung oder der Gratifikation anzuwenden. Die Abgrenzung zwischen Umsatzprovision und Provision ist schwierig, wenn letztere auf einer Gebietsschutzvereinbarung beruht, weil dann der Zusammenhang zwischen dem persönlichen Vermittlungserfolg des Angestellten und dem hiefür gebührenden Entgelt dadurch gelockert ist, daß dem Gebietsvertreter alle in einem bestimmten Bezirk abgeschlossenen Geschäfte zugerechnet weden, es also auf die Summe der Geschäfte ankommt und damit wirtschaftlich ein ähnliches Ergebnis wie bei der Umsatzprovision erzielt wird, das sich von dieser nur durch die andere Art der Erfolgsabgrenzung bei Beginn und Ende des Dienstverhältnisses unterscheidet. Im vorliegenden Fall spricht sowohl der Wortlaut des Dientsvertrages - eine darüber hinausgehende tatsächliche Parteienabsicht konnte nicht festgestellt werden - als auch der Geschäftszweck für das Vorliegen einer Umsatzprovision. Das dem Kläger nach dem Dienstvertrag gebührende variable Entgelt wurde ausdrücklich mit einem bestimmten Prozentsatz vom Umsatz festgelegt. Die dem Kläger zustehende Provision von 1 % für Umsätze bis 650.000,-- S monatlich war allerdings ein garantiertes festes Entgelt. Sie wurde, wie sich aus der Umsatzaufstellung der beklagten Partei (Beilage H) ergibt, auch bei einem Minderumsatz bezahlt, und ein Ausgleich mit Monaten, in denen der erzielte Umsatz S 650.000,-- überstieg, nicht vorgenommen; variabel war jedoch die 2 %-ige Umsatzbeteiligung des Klägers vom Mehrbetrag. Der Kläger arbeitete im festgelegten Bezirk nicht allein und tätigte selbst keine Umsätze, sondern bekam die Provision, die sich aus dem Umsatz der Fahrverkäufer ergab. Festgestellt wurde allerdings nicht, ob die Umsatzberechnung auf dem Sollumsatz (Fakturierung der getätigten Lieferungen an die Kunden) oder auf dem Istumsatz (tatsächliche Eingänge aus diesen Geschäften) beruhte, was jedoch daran, daß es sich um eine Umsatzbeteiligung handelte, nichts ändert. Wäre es richtig, daß das variable Entgelt des Klägers von den (einzelnen) während der Dauer seines Dienstverhältnisses zustandegekommenen Geschäften zu berechnen gewesen wäre, so hätte der Kläger für die vor dem Beginn seines Dienstverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die sich erst nach seinem Eintritt bei der beklagten Partei in einem (Soll- oder Ist-)Umsatz auswirkten, keine Provisionsansprüche gehabt; eine solche Verrechnungsweise hätte zur Ausscheidung jener Dauerlieferungsverträge aus dem monatlichen "Umsatz" führen müssen, die bereits vor dem Beginn des Dienstverhältnisses des Klägers abgeschlossen worden waren. Daß eine derartige, mit der üblichen Bedeutung des Wortes "Umsatz" in Widerspruch stehende Vorgangsweise eingehalten worden wäre, wurde aber vom Kläger nicht einmal behauptet und ist auch nicht hervorgekommen. Er bekam vielmehr nach den Feststellungen der Vorinstanzen jene Provisionen, die sich aus dem Umsatz der ihm unterstellten Fahrverkäufer auch aus der Belieferung des schon aus früheren Zeiten gebührenden Kunden ergaben. Es wurde also nicht auf die Gesamtheit jener Geschäfte abgestellt, die während der Dauer des Dienstverhältnisses zwischen der Kundschaft und der beklagten Partei zustandekamen, sondern auf den im vereinbarten Gebiet während der Dauer des Dienstverhältnisses erzielten Umsatz.

Für diese Auslegung spricht auch noch folgender Umstand: Das Fixum, die garantierte Provision von 1 % (bis S 650.000,-- Umsatz) und die erfolgsunabhängige Umsatzprovision von 2 % waren so aufeinander abgestimmt, daß der Kläger nur bei Überschreiten eines Mindestumsatzes von S 650.000,-- monatlich aus dem Mehrbetrag 2 % Provision erhielt. Diese Bestimmung läßt sich auf Umsätze nach Beendigung des Dienstverhältnisses nicht sinnvoll anwenden. Selbstverständlich ist, daß die garantierte Mindestprovision (1 % bis S 650.000,-- Umsatz) dem Kläger für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr als Fixum zustehen kann. Würde man trotzdem annehmen, daß er für einen späteren Umsatz aus den von ihm abgeschlossenen Dauerlieferungsverträgen erst dann einen Umsatzbeteiligungsanspruch hätte, wenn eine monatliche Umsatzgrenze von S 650.000,-- überschritten wäre, würde der Kläger entweder überhaupt nichts oder jedenfalls um S 6.500,-- monatlich weniger an derartigen Restprovisionen bekommen. Würde man aber die vertragliche Umsatzgrenze von S 650.000,-- monatlich nicht anwenden, erhielte der Kläger unter Umständen Beträge gesondert bezahlt, die bei Anfall während des Dienstverhältnisses in provisionsschwachen Monaten wegen Nichterreichung der Grenze von S 650.000,-- im Fixum aufgegangen wären. Daß die Parteien derartige, mit ihrer Vereinbarung kaum in Einklang zu bringende Konsequenzen beabsichtigt hätten, kann nicht angenommen werden.

Der Vertrag ist daher im Sinne seines eindeutigen Wortlautes und nach dem damit übereinstimmenden Geschäftszweck so zu verstehen, daß der Kläger für alle während der Dauer des Dienstverhältnisses angefallenen Umsätze ohen Rücksicht darauf, wann der Geschäftsabschluß des einzelnen Geschäftes erfolgte, Provisionsanspruch hatte. Damit stehen ihm aber für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses keine weiteren Provisionsansprüche zu, auch wenn aus von ihm abgeschlossenen Verträgen nach Beendigung des Dienstverhältnisses noch Umsätze anfallen.

Auch eine mit dem Angestellten vereinbarte Umsatzbeteiligung löst eine Rechnungspflicht des Dienstgebers aus (Arb. 7.642; SZ 46/112; SozM 1 a/e 1038; Martinek-Schwarz aaO 289 f). Da aber die beklagte Partei über die dem Kläger bis 31. Dezember 1984 gebührende Umsatzbeteiligung Rechnung gelegt hat und seine Ansprüche zeitlich nicht weiter reichen, ist das erhobene Rechnungslegungs- und Feststellungsbegehren abzuweisen.

Wird ein Klagebegehren auf Angabe des Vermögens (Rechnungslegung), mit dem ein noch unbestimmtes Leistungsbegehren nach Art. XLII Abs. 3 EGZPO verbunden ist (Stufenklage) abgewiesen, so ist gleichzeitig auch der für sich allein unzulässige unbestimmte Leistungsanspruch abzuweisen (SZ 48/114). Es ist daher mit der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens durch Endurteil vorzugehen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 43 Abs. 2 sowie §§ 41 und 50 ZPO.