TE OGH 1987/3/10 10Os12/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.März 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schopper als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard B*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB über die Berufungen der Staatsanwaltschaft sowie des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3.September 1986, GZ 5 c Vr 2900/86-37, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, des Angeklagten und der Verteidigerin Dr. Scheimpflug zu Recht erkannt:

Beiden Berufungen wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe unter Ausschaltung des Ausspruches über die Gewährung der bedingten Strafnachsicht auf 4 (vier) Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das angefochtenen Urteil, mit dem er des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (Erlistung zweier Darlehen in der Gesamthöhe von 14.000 S) schuldig erkannt wurde, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung mit Beschluß vom 24.Februar 1987, GZ 10 Os 12/87-6, zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstages zur öffentlichen Verhandlung waren demnach die Berufungen der Anklagebehörde und des Angeklagten. Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 147 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer eines Jahres, die es gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah. Es wertete bei der Strafbemessung die Wiederholung der Tathandlungen und die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten als erschwerend, dagegen sein Geständnis des Tatsächlichen und die nachträgliche volle Schadensgutmachung als mildernd. Allein im Hinblick auf diese Schadensgutmachung sah sich das Schöffengericht zur bedingten Strafnachsicht veranlaßt. Sowohl der Berufung der Staatsanwaltschaft, die eine Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht begehrt, als auch jener des Angeklagten, der eine Herabsetzung der Dauer der Freiheitsstrafe anstrebt, kommt Berechtigung zu.

Eine drückende Notlage, die der Angeklagte für sich reklamiert, stellt zwar selbst dann, wenn sie vom Täter verschuldet wurde, einen Milderungsgrund dar (Leukauf-Steininger, Komm. z. StGB 2 RN 17 zu § 34), doch ist das Gewicht dieses Milderungsgrundes gering, wenn - wie vorliegend - die Notlage auf eine Spielleidenschaft des Täters zurückzuführen ist.

Vom Erstgericht wurde durchaus zutreffend die volle Schadensgutmachung als gewichtiger Milderungsgrund angesehen. Dem dagegen remonstrierenden Hinweis der Staatsanwaltschaft, daß der Schaden erst neun Monate nach der Tat gutgemacht wurde, ist entgegenzusetzen, daß der Angeklagte bereits kurz nach der Tat ein Abarbeiten der Schuld angeboten hatte, dies aber vom Geschädigten abgelehnt worden war (US 8).

Angesichts der nicht allzu hohen Schadensumme und der vollen Schadensgutmachung entspricht aber das Ausmaß der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe nicht dem Unwert der verschuldeten Tat (Leukauf-Steininger, aaO, RN 5 zu § 32), sondern ist erheblich überhöht.

Es war daher in Stattgebung der Berufung des Angeklagten das Strafmaß auf eine diesem Kriterium entsprechende Dauer von vier Monaten herabzusetzen.

Die Anklagebehörde wendet sich mit Recht gegen die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht. Das Vorleben des Angeklagten ist durch sechs einschlägige Vorstrafen gekennzeichnet. Nach Verhängung von Geldstrafen kam es zu zwei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen in der Dauer von neun Monaten und von einem Jahr. Aus diesen in einem Zug verbüßten Freiheitsstrafen wurde er bedingt entlassen. Diese bedingte Entlassung wurde zwar rechtskräftig, doch zeigte sich nachträglich im Verfahren AZ 1 b Vr 9700/80 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, daß der Angeklagte zum Teil bereits innerhalb der Probezeit, nämlich im Februar und März 1980, rückfällig geworden war. Nach Verbüßung der zuletzt über ihn verhängten Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren wurde er nunmehr wiederum nach nicht ganz eineinhalb Jahren rückfällig.

Es zeigt sich somit, daß beim Angeklagten bisher eine nachhaltige Besserung nicht zu erzielen war. Damit fehlt es auch - selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung, daß er nunmehr einen Arbeitsplatz habe und versuche, seine Spielleidenschaft zu bekämpfen - an hinreichenden Gründen für die Annahme, daß die bloße Androhung der Vollziehung der Freiheitsstrafe genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu geben und der Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht aus dem angefochtenen Urteil auszuschalten.