TE OGH 1987/3/10 2Ob727/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Gert A***, Geschäftsführer, Sternwartestraße 20, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Richard Larcher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Charlotte A***, Sternwartestraße 20, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Karl G. Aschaber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 1. Oktober 1985, GZ. 3 a R 376/85-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 11. April 1985, GZ. 17 C 54/85-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat der Beklagten die mit S 14.389,05 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.920,-- Barauslagen und S 1.133,55 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger brachte vor, er habe mit der Beklagten einen mündlichen Mietvertrag hinsichtlich des gesamten Dachgeschoßes des Hauses Innsbruck, Sternwartestraße 20, abgeschlossen, es sei vereinbart worden, daß der Kläger den Mietzins der Kategorie D in der endgültigen Fassung des MRG bezahle und den gesamten Dachboden zu einer Wohnung ausbauen könne. Der Mietzins hätte nach Fertigstellung des Umbaues auf Grund der genauen Innenabmessungen auch für die Vergangenheit bezahlt werden sollen. Anfang August 1982 habe der Kläger Akontozahlungen von S 6.000 und S 3.000 geleistet, welche vom Hausverwalter angenommen worden seien. Im August 1982 habe die Klägerin erklärt, sie wolle ihm die Wohnung nicht mehr geben, er solle das Dachgeschoß, dessen Ausbau damals schon sehr weit gediehen gewesen sei, räumen. Zugleich habe sie gegen den Kläger eine baupolizeiliche Anzeige erstattet. Der Kläger habe die Tür zum Dachgeschoß versperrt vorgefunden, der Rechtsanwalt der Klägerin habe ihn aufgefordert, jedes weitere Betreten des Hauses zu unterlassen, das Haustorschloß sei ausgewechselt worden. Dadurch habe der Kläger einen Schaden erlitten, weil er, sofern der Ausbau nicht rechtzeitig fertiggestellt werde, im Hotel übernachten müsse. Außerdem seien bei Verzögerungen des Ausbaues Schadenersatzansprüche der Professionisten zu gewärtigen. Die Beklagte weigere sich, das notwendige Bauansuchen zu unterfertigen. Der Kläger sei gezwungen gewesen, eine Besitzstörungsklage einzubringen, welche mit einem auf einem Anerkenntnis der Beklagten beruhenden Endbeschluß beendet worden sei. Der Kläger begehre daher das Urteil,

1. es werde festgestellt, daß die Beklagte dem Kläger das Dachgeschoß des Hauses Sternwartestraße 20, 6020 Innsbruck, vermietet hat;

2. es werde festgestellt, daß die Beklagte dem Kläger das Recht eingeräumt hat, das Dachgeschoß des Hauses Sternwartestraße 20, 6020 Innsbruck, laut Bauplan des Architekten Hermann H*** vom 23. August 1982 auszubauen;

3. es werde festgestellt, daß die Beklagte für sämtliche Schäden, die dem Kläger durch das Versperren der Haustüre und der Türe zum Dachgeschoß des Hauses Sternwartestraße 20, 6020 Innsbruck, durch das Verbot, den Dachboden des Hauses zu betreten und durch die Weigerung, das Bauansuchen für die Umbaumaßnahmen im Dachgeschoß des vorgenannten Hauses laut dem Einreichplan des Architekten Hermann H*** vom 23.August 1982 zu unterfertigen, entstanden seien bzw. entstehen werden, hafte.

Die Beklagte bestritt den Abschluß eines Mietvertrages, Mietzinszahlungen seien nicht angenommen worden. Richtig sei, daß sie ihr Einverständnis erteilt habe, daß der Kläger, der das Haus einmal erben sollte, den Dachboden ausbaue. Wegen Differenzen mit dem Kläger sei sie nicht mehr bereit gewesen, ihre Einwilligung aufrecht zu erhalten. Da der Kläger nicht bereit gewesen sei, sich an die von der Baupolizei verfügte Einstellung der Ausbauarbeiten zu halten, habe die Beklagte den Dachboden verschlossen und dem Kläger das Betreten des Hauses verboten. Das Feststellungsbegehren sei verfehlt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes sei vom Abschluß eines Mietvertrages auszugehen, die Genehmigung der Beklagten zum Ausbau des Dachgeschoßes sei "geradezu außer Streit gestellt worden", das rechtliche Interesse an der Feststellung sei auch für das Schadenersatzbegehren gegeben, weil die Höhe des Schadens noch nicht bekannt sei.

Das Berufungsgericht nahm durch Einsicht in Urkunden und Akten sowie Verlesung der Zeugen- und Parteienaussagen eine Beweiswiederholung vor und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Im Jahre 1981 bestand zwischen der Beklagten und dem Kläger - einem Neffen ihres Mannes - bestes Einvernehmen, der Kläger wußte, daß ihm die Beklagte ihr Haus in Innsbruck, Sternwartestraße 20, vererben wollte. Es wurde gesprochen, daß der Kläger in das Haus einziehen sollte. Nachdem vergeblich versucht worden war, eine Wohnung im zweiten Stock frei zu bekommen, gelang es, die Dachgeschoßwohnung frei zu machen. Die Beklagte gestattete dem Kläger ausdrücklich, die Dachgeschoßwohnung unter Einbeziehung der noch nicht ausgebauten Teile des Dachbodens auszubauen. Daß es auch zum Abschluß eines Mietvertrages kam und Einigung über den Mietzins der Ausstattungskategorie D erzielt wurde, konnte nicht festgestellt werden. Bereits 1981 begann der Kläger mit dem Dachgeschoßausbau. Im Jahre 1982 kam es zwischen den Streitteilen zu Zerwürfnissen. Die Beklagte erstattete gegen den Kläger bei der Baubehörde eine Anzeige wegen behördlich nicht genehmigter Bauführung und untersagte dem Kläger die Weiterführung der Bauarbeiten. Die Baubehörde erließ gegen den Kläger einen Bescheid, wonach der Aus- und Umbau des Dachgeschoßes, soweit dieser bewilligungspflichtige Teile betreffe, einzustellen sei. Im August 1982 verbot die Beklagte dem Kläger das Betreten des Grundstückes und tauschte die Schlösser am Haustor und an der Dachgeschoßtüre aus. Dadurch wurde dem Kläger eine Fortführung der Arbeiten unmöglich gemacht. Der Kläger brachte gegen die Beklagte eine Besitzstörungsklage ein, die mit einem Anerkennungsendbeschluß endete. Am 18.Jänner 1983 richtete der Kläger ein Bauansuchen an das Stadtbauamt des Magistrates Innsbruck. Die Beklagte leistete über Vorlage des mit der Sache befaßten Beamten die erforderliche Unterschrift, worauf die Baubewilligung erteilt wurde. Wegen der baupolizeilichen Einstellung verzögerte sich die Fertigstellung der Arbeiten. Der Kläger rechnet wegen der späteren Ausführung mit erhöhten Baukosten, deren Bezifferung ihm mangels Erhalt der Schlußrechnung Anfang August 1984 jedenfalls noch nicht möglich war. Auf Grund des dem Kläger von der Beklagten verwehrten Zutrittes mußten Materialien im Freien gelagert werden, dadurch wurde Zement unbrauchbar, ein Fensterelement wurde undicht, Holz vergilbte. Ob dem Kläger dadurch Schaden entstand oder künftig entstehen kann, ist nicht feststellbar. Bereits am 1.März 1982 hatte die Beklagte für den Kläger einen Stromlieferungsantrag an die Stadtwerke Innsbruck gestellt. Sie beglich in der Folge die Stromrechnungen und erhielt die Beträge vom Kläger refundiert. Mit Entscheidung der Schlichtungsstelle der Stadtgemeinde Innsbruck wurden die Hauptmietzinse für das Haus Sternwartestraße 20 erhöht, diese Entscheidung wurde auch dem Kläger zugestellt, der vom Hausverwalter im Antrag auf Erhöhung der Hauptmietzinse angeführt worden war. Auf Grund der Entscheidung der Schlichtungsstelle richtete der Hausverwalter an die Hauseigentümerin, an die Mieter, aber auch an den Kläger ein Schreiben zwecks Entrichtung des sich auf Grund dieser Entscheidung ergebenden Reparaturkostenbeitrages. Schon im August 1982 hatte der Kläger einen Betrag von S 6.000 "a conto-Miete" an den Hausverwalter überwiesen, der Betrag wurde ihm rücküberwiesen und nach neuerlicher Überweisung gerichtlich hinterlegt. Die Beklagte veräußerte das Haus während des erstinstanzlichen Verfahrens. Nachdem in den Jahren 1983 und 1984 geführte Vergleichsgespräche gescheitert waren, wurde der Kläger namens der Beklagten und der nunmehrigen Hauseigentümer aufgefordert, das Haus zu räumen.

Rechtlich beurteilte das Berufungsgericht diesen Sachverhalt dahin, dem Kläger sei ein Beweis über die Rechtseinräumung nicht gelungen, weshalb das Begehren auf Feststellung des Mietrechtes (Punkt 1 des Klagebegehrens) nicht berechtigt sei. Zu Punkt 2. des Feststellungsbegehrens lasse der Kläger schon in der Klage ausreichende Behauptungen vermissen. Die Beklagte habe das Bauansuchen unterfertigt und gegen das Bauvorhaben keinen Einwand erhoben. Im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung habe daher jedenfalls das Feststellungsinteresse gefehlt, da keine Unklarheit der Rechtslage bestanden habe. Hätte die Beklagte die Berechtigung des Klägers zum Ausbau in Abrede gestellt, hätte dieser die Möglichkeit gehabt, im Wege einer Leistungs- oder Unterlassungsklage die einer Fortführung und Vollendung der (zwischenzeitlich abgeschlossenen) Bauarbeiten entgegenstehenden Hindernisse auszuräumen. Hinsichtlich Punkt 3. des Klagebegehrens fehle dem Kläger, soweit der Schaden bereits eingetreten sei (unbrauchbarer Zement, undichtes Fenster, vergilbtes Holz), ein Feststellungsinteresse, er könnte den Schaden mit Leistungsklage geltend machen. Zum Schaden wegen Baukostensteigerung habe der Kläger nur ein Vorbringen über Schadenersatzansprüche von Professionisten erstattet. Selbst wenn man die überschießenden Feststellungen berücksichtige, sei für den Kläger nichts gewonnen, weil er es unterlassen habe, rechtzeitig ein Bauansuchen zu stellen, weshalb die Anordnung der Einstellung des Baues durch die Behörde in seiner Sphäre gelegen sei. Er habe daher eine allfällige Baukostensteigerung selbst zu vertreten. Der Beklagten sei es nicht verwehrt gewesen, behördlich nicht genehmigten Baumaßnahmen entgegenzuwirken, um sich nicht einem auch gegen sie gerichteten Verwaltungsstrafverfahren auszusetzen. Ein haftungsbegründendes Verschulden der Beklagten könne daraus jedenfalls nicht abgeleitet werden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers. Er macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß der Klage stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Kläger hat eine neuerliche Vernehmung der Zeugen und Parteien im Berufungsverfahren nicht beantragt und kann daher den Umstand, daß das Berufungsgericht bloß die Protokolle verlesen hat, nicht mit Erfolg als Verfahrensmangel rügen (§§ 488, 463, 281 a ZPO). Im übrigen unternimmt der Kläger mit den Ausführungen zu den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit den unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes zu bekämpfen. Auf diese Ausführungen ist daher nicht weiter einzugehen.

Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt.

Zu Punkt 1. des Klagebegehrens (Feststellung eines Mietrechtes):

Richtig ist, daß ein Mietvertrag auch konkludent zustande kommen kann (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu den §§ 1092 bis 1094), wenn das Verhalten der Vertragsteile mit Überlegung aller Umstände des Falles unter Berücksichtigung der im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten den zwingenden Schluß zuläßt, sie hätten einen Bestandvertrag abschließen wollen (MietSlg. 35.135 mwN). Voraussetzung für das Zustandekommen eines Mietvertrages - sei es ausdrücklich oder konkludent - ist jedoch gemäß § 1094 ABGB die Einigung über Sache und Preis. Eine Einigung über die Sache, nämlich das Dachgeschoß des Hauses Innsbruck, Sternwartestraße 20, erfolgte jedenfalls dadurch, daß die Parteien darüber sprachen, der Kläger solle in das Haus einziehen, und die Beklagte dem Kläger gestattete, die für ihn freigemachte Dachgeschoßwohnung und die übrigen Teile des Dachgeschoßes auszubauen. Davon, daß über einen Preis gesprochen wurde, kann auf Grund der Feststellungen des Berufungsgerichtes aber nicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung wäre es zwar nicht notwendig gewesen, eine Vereinbarung über die Höhe des Bestandzinses zu schließen, wenn dieser objektiv bestimmbar wäre, so etwa bei Vereinbarung eines ortsüblichen Zinses oder auch dann, wenn der allein zulässige Mietzins durch das Gesetz bestimmt wird und dieser Mietzins den Parteien bekannt ist (MietSlg. 31.147 u.a.). Aus der Gestattung des Ausbaues des Dachgeschoßes an eine in einem persönlichen Naheverhältnis stehende Person ergibt sich noch nicht, daß für die Benützung der zu schaffenden Wohnung ein Preis bezahlt werden sollte. Erörterungen darüber, ob ein Preis im vorliegenden Fall bestimmbar wäre, sind daher entbehrlich. Der Umstand, daß der Kläger den Strom für die Wohnung bezahlte, reicht zur Begründung eines Mietverhältnisses nicht aus. Als Entgelt könnte zwar auch die Übernahme der Kosten für den Ausbau der Wohnung in Frage kommen, doch hätte dies zur Voraussetzung, daß feststeht, für welche Zeit diese Leistung die Überlassung der Benützung der Wohnung abgelten solle (MietSlg. 21.121, 31.159 u.a.). Die Beklagte behauptete jedoch gar nicht, daß die Umbaukosten das Entgelt für die Benützung der Wohnung für eine bestimmte Zeit darstellen sollten. Mangels ausdrücklicher oder schlüssiger Vereinbarung eines Entgelts kann daher nicht vom Bestehen eines Mietverhältnisses ausgegangen werden. Der Umstand, daß der Hausverwalter nach der Entscheidung der Schlichtungsstelle auch dem Kläger von der Erhöhung des Mietzinses Mitteilung machte, vermag daran nichts zu ändern, weil der Kläger bereits vorher von der Beklagten aufgefordert worden war, die Wohnung zu räumen, weshalb er aus dem Schreiben des Hausverwalters nicht den Schluß ziehen konnte, er werde als Mieter angesehen. Die vom Kläger begehrte Feststellung, er sei Mieter der Dachgeschoßwohnung Sternwartestraße 20, ist daher nicht berechtigt. Zu Punkt 2. des Klagebegehrens (Feststellung, daß die Beklagte dem Kläger das Recht eingeräumt hat, das Dachgeschoß auszubauen):

Das Feststellungsinteresse muß im Zeitpunkt des Schlusses der Streitverhandlung erster Instanz gegeben sein (SZ 40/3; MietSlg. 32.674 u.a.). Nach dem vom Kläger nicht bestrittenen, durch die Aktenlage gedeckten Ausführungen des Berufungsgerichtes ist der Ausbau des Dachgeschoßes während des Verfahrens beendet worden. Weshalb nach Beendigung der Arbeit ein rechtliches Interesse an der Feststellung, die Beklagte habe dem Kläger das Recht eingeräumt, das Dachgeschoß auszubauen, bestehen sollte, hat der Kläger nicht vorgebracht und ergibt sich auch nicht aus der Aktenlage. Seiner Ansicht, das rechtliche Interesse sei gegeben, weil er nicht gewußt habe, ob er berechtigt sei, die Arbeiten vorzunehmen, ist durch die Fertigstellung des Ausbaues der Boden entzogen. Schon aus diesem Grund ist das zu Punkt 2. erhobene Klagebegehren nicht gerechtfertigt, weshalb es nicht erforderlich ist, die Frage zu erörtern, ob die Beklagte das Recht des Klägers auf Ausbau des Dachgeschoßes überhaupt bestritten hat.

Zu Punkt 3. des Klagebegehrens (Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten):

Der Kläger begehrt die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden, die durch das Versperren der Türen, durch das Verbot des Betretens des Hauses und durch die Weigerung, das Bauansuchen zu unterfertigen, entstanden sind. Soweit Schäden durch die Lagerung von Materialien im Freien aufgetreten sind, hat der Kläger kein Vorbringen erstattet, weshalb er nicht in der Lage sein sollte, mit einer Leistungsklage Ersatz zu begehren. Sein Vorbringen, die Professionisten hätten noch keine Schlußrechnung gelegt, könnte höchstens für einen Schaden wegen verspäteter Fertigstellung der Arbeiten Bedeutung haben. Nach den Feststellungen kann nur davon ausgegangen werden, daß sich der Bau wegen der baupolizeilichen Einstellung verzögerte. Daß durch das Versperren der Türen (wie lange dieser Zustand dauerte, ergibt sich aus den Feststellungen nicht) eine Verzögerung eintrat, wurde nicht festgestellt und schon deshalb ist das Begehren auf Feststellung der Schadenersatzpflicht, soweit sie das Versperren der Türen und das Verbot des Betretens des Hauses betrifft, nicht berechtigt. Aus den Feststellungen ergibt sich aber auch nicht, daß die durch die baupolizeiliche Einstellung der Arbeiten eingetretene Verzögerung auf eine Weigerung der Beklagten, das Bauansuchen zu unterfertigen, zurückzuführen ist. Der Kläger behauptete nicht, die Beklagte vor Beginn der Arbeiten zur Unterfertigung eines Bauansuchens aufgefordert zu haben. Die Einstellung des Baues erfolgte daher nicht wegen der Verweigerung einer Unterschrift durch die Beklagte. Nachdem ihr das Bauansuchen vorgelegt worden war, unterfertigte sie es aber ohnedies. Daß sie sich zunächst weigerte, ihre Unterschrift zu leisten, und dadurch eine Verzögerung eintrat, steht nicht fest. Die Frage, ob aus der Anzeigeerstattung eine Schadenersatzpflicht abgeleitet werden könnte, braucht nicht erörtert zu werden, weil die Feststellung einer darauf beruhenden Schadenersatzpflicht nicht begehrt wurde. Daher ist auch das zu Punkt 3. gestellte Feststellungsbegehren nicht berechtigt.

Aus diesen Gründen war der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.