TE OGH 1987/3/10 2Ob606/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Melber, Dr.Huber und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Natalia S***,

2.) Olga P***, beide Private, beide 1010 Wien, Am Hof 11/10, beide vertreten durch Dr. Wolfgang Mayr, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei C*** Baugesellschaft mbH, 1130 Wien, Hietzinger Hauptstraße 31, vertreten durch Dr. Wolfgang Broesigke, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1,906.410,90 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28.Februar 1986, GZ 3 R 202/85-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 16.April 1985, GZ 17 Cg 81/84-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 22.974,84 S (darin 2.400 S Barauslagen und 1.870,44 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen sind Miteigentümerinnen der Liegenschaft EZ 2325 der KG Währing mit dem Haus Gregor-Mendelstraße 27. Sie begehrten zunächst, die Beklagte schuldig zu erkennen:

entweder

a) dem Bankhaus S*** & S*** in Wien schriftlich

mitzuteilen, daß die Beklagte mit dem Inhalt des Schreibens des Klagevertreters ./B vollinhaltlich einverstanden ist und daß die Beklagte das Bankhaus S*** & S*** ermächtigt und

beauftragt, das Schreiben laut Beilage ./C an den Klagevertreter abzusenden,

b) auf Verlangen des Bankhauses S*** & S*** bei diesem Bankhaus einen Betrag von 656.000 S mit der Widmung als Grunderwerbssteuer für den Kaufvertrag mit den Klägerinnen zu erlegen und so lange dort erlegt zu lassen, bis feststeht, daß die Beklagte aus dem vorgenannten Kaufvertrag keine Grunderwerbssteuerpflicht trifft, und

c) einen Betrag von 272.630,90 S an das Bankhaus S*** & S*** für die Klägerinnen zu bezahlen oder

den Klägerinnen zu Handen des Klagevertreters Zug um Zug gegen Übergabe des beglaubigt unterfertigten Kaufvertrages ./A des Rangordnungsbeschlusses des Bezirksgerichtes Döbling vom 4.Februar 1983, TZ 636/83 und des Originals der Löschungsbereitschaftserklärung des Finanzamtes für den 1. Bezirk vom 6.Juli 1983, Steuer-Nr. 012-9724 einen Betrag von 6,521.978,10 S sowie an das Finanzamt für den 1. Bezirk in Wien unter Bezugnahme auf das vorgenannte Schreiben vom 6.Juli 1983 für die Klägerinnen einen Betrag von 1,450.652,80 S zu bezahlen (gleichfalls Zug um Zug gegen Übergabe der vorgenannten drei Urkunden); weiters stellten sie das Feststellungsbegehren, daß die Beklagte ihnen alle Schäden, Vermögensnachteile, Zinsen und Kosten zu ersetzen hat, die ihnen durch die Verzögerung der Abwicklung des Kaufvertrages ./A und insbesondere durch die Verzögerung der Zahlung des vereinbarten Betrages von insgesamt 7,972.630,90 S über den 4.August 1983 hinaus entstehen.

Die Klägerinnen brachten vor, sie hätten mit der Beklagten über diese Liegenschaft einen Kaufvertrag abgeschlossen. Dieser Abschluß sei durch Unterfertigung des schriftlichen Kaufvertrages durch die Klägerinnen am 8.Juli 1983 und durch die von der Geschäftsführerin der Beklagten gegenüber dem Klagevertreter am 21.Juli 1983 abgegebene Erklärung, sie sei mit dem Vertrag vollinhaltlich einverstanden und werde unverzüglich alles zu seiner Durchführung unternehmen, erfolgt. Die Beklagte habe vorgeschlagen, die Zahlung über das Bankhaus S*** & S*** abzuwickeln. Die Bank habe den Klägerinnen erklärt, sie werde Zahlung unter den vereinbarten Bedingungen leisten, sobald die Beklagte ihr den entsprechenden Auftrag erteile; die Beklagte habe der Bank diesen Auftrag jedoch nicht erteilt. Mit Schreiben vom 5.August 1983 habe das Bankhaus S*** & S*** entgegen dieser Zusage die Zahlung an die Klägerinnen u.a. davon abhängig gemacht, daß die Beklagte bei ihr einen Betrag in Höhe von 656.000 S so lange erlege, bis feststehe, daß die Beklagte hinsichtlich des Erwerbes des gegenständlichen Grundstückes von der Grunderwerbssteuer befreit sei. Ihr rechtliches Interesse an der Feststellung begründeten die Klägerinnen damit, sie hätten erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber dem Finanzamt, erreichten nur mit Mühe weitere Stundungen und es sei daher zu befürchten, daß das Finanzamt auf die kaufgegenständliche Liegenschaft Exekution führen werde. Durch den Zinsenverlust erleiden die Klägerinnen monatlich einen Schaden von mindestens 60.000 S.

Die Beklagte wendete ein, es sei vereinbart worden, daß ein Kaufabschluß bis spätestens 30.Juni 1983 zu erfolgen habe. Als Kaufpreis sei ein Betrag von 8,200.000 S vorgesehen gewesen; hierauf habe die Beklagte 500.000 S bereits am 29.Jänner 1983 bezahlt und über den Restbetrag von 7,700.000 S den Klägerinnen am 30.Juni 1983 einen Scheck übergeben. Die Klägerinnen hätten hingegen ihre Verpflichtungen nicht fristgerecht erfüllt. Sie seien bestrebt gewesen, die mit der Beklagten vereinbarte Frist ergebnislos verstreichen zu lassen, weil sie Vehandlungen mit einem anderen Kaufinteressenten geführt und beabsichtigt hätten, der Beklagten einen höheren als den vereinbarten Kaufpreis abzuringen. Erst nachdem sich herausgestellt habe, daß die Klägerinnen von den anderen Interessenten einen höheren Kaufpreis nicht erlangen konnten, hätten sie nochmals versucht, den ursprünglich mit der Beklagten vereinbarten Kaufpreis von dieser zu erhalten. Das Erstgericht faßte das von den Klägerinnen gestellte Alternativbegehren als Hauptbegehren (auf Zahlung über die Bank) in Verbindung mit einem Eventualbegehren (auf Zahlung an die Klägerinnen bzw. an das Finanzamt) auf und gab im ersten Rechtsgang der Klage im Sinne des "Eventualbegehrens" statt, ohne allerdings das "Hauptbegehren" ausdrücklich abzuweisen. Das Feststellungsbegehren wies es ab. Das Erstgericht ging im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Die Klägerinnen beabsichtigten im Spätherbst 1982 die ihnen gehörige Liegenschaft EZ 2325 KatGem. Währing zu verkaufen. Von der Realitätenvermittlung H*** wurde ihnen zunächst die Beklagte als Interessentin genannt, die jedoch ihrerseits nur einen Alleinvermittlungsauftrag von den Klägerinnen erhalten wollte, um die Liegenschaft der Klägerinnen an Wohnungseigentumswerber bezüglich der auf dieser Liegenschaft zu errichtenden Eigentumswohnungen zu ideellen Anteilen zu verkaufen. Es wurde daher zwischen den Klägerinnen, die in dieser Angelegenheit stets durch den Zeugen Dr. Wolfgang M*** vertreten waren, und der Beklagten die Vereinbarung vom 23.November 1982 Beilage ./D geschlossen, worin unter anderem zum Ausdruck kommt, daß in den Kaufverträgen mit den Erwerbern der Liegenschaften geregelt sein müsse, daß die Käufer die Vertragskosten in der Höhe von 3 % des Kaufpreises zuzüglich Barauslagen und 18 %iger Umsatzsteuer, die Grunderwerbssteuer, die Eintragungsgebühr und allfällige sonstige staatliche Abgaben zu tragen haben und daß bei Vertragsunterzeichnung der Kaufpreis und die Grunderwerbssteuer sowie die Vertragskosten treuhändig zu erlegen sind. Dieser Alleinvermittlungsauftrag wurde am 4.März 1983 schriftlich verlängert (Beilage ./3), wobei der Kaufpreis für die Liegenschaft der Klägerinnen nunmehr mit 8,2 Millionen S festgelegt wurde, worauf die Beklagte eine Vorausvergütung von 500.000 S leistete, welcher Betrag auf den Kaufpreis angerechnet werden sollte, wenn der Kaufabschluß und Kaufpreiserlag spätestens bis 30. Juni 1983 zustande kommt. Für den Fall, daß der Kaufabschluß und Kaufpreiserlag bis 30.Juni 1983 nicht zustandekommen würde, sollte der Betrag von 500.000 S als Reugeld zugunsten der Liegenschaftseigentümerinnen verfallen. Abermals wurde im Punkt 9 der Beilage ./3 festgehalten, daß die Vertragskosten gemäß der oben erwähnten Regelung vom 23.November 1982 von den Käufern zu tragen seien. im Juni 1983 entfaltete die Beklagte Aktivitäten mit dem Ziel des Abschlusses eines Kaufvertrages hinsichtlich der Liegenschaft der Klägerinnen. So teilte die Beklagte mit dem Fernschreiben Beilage ./E1 vom 28.Juni 1983 dem Dr. M*** mit, daß das Bauvorhaben auf der vertragsgegenständlichen Liegenschaft "unterschrieben" sei, weshalb um eine "telegrafische Nachfrist", offenbar gemeint Verlängerung der am 30.Juni 1983 endenden Frist des Alleinvermittlungsauftrages, gebeten werde. Dr. M*** war wegen des dringenden Geldbedarfs der Klägerinnen und wegen des Auftauchens eines weiteren Interessenten, der allenfalls bereit war, die Liegenschaft um einen etwas höheren Preis zu erwerben, nicht bereit, den Alleinvermittlungsauftrag der Beklagten zu verlängern. In der Folge kam es bis zum 30.Juni 1983 zu mehreren telefonischen Kontakten zwischen Dr. M*** und der Geschäftsführerin der Beklagten, auch unter Einschaltung des Bankhauses S*** & S***. In diesem Zeitpunkt gab die Beklagte Dr. M*** auch zu erkennen, daß sie selbst als Käuferin der Liegenschaft zu den Bedingungen des Alleinvermittlungsauftrages eintreten wolle. Nachdem die Beklagte Dr. M*** mitteilen ließ, daß der Restkaufpreis von 7,7 Millionen S beim Bankhaus S*** & S*** bereit liege, erkundigte sich Dr. M***, ob dieses Bankhaus vorbehaltlos den erwähnten Kaufpreisrest auszahle, was jedoch vom genannten Bankhaus unter anderem von einem weiteren Ermächtigungsschreiben der Beklagten abhängig gemacht wurde. Auch dem genannten Bankhaus gegenüber wies Dr. M*** darauf hin, daß Bedingung des Alleinvermittlungsauftrages für die Anrechnung der von der Beklagten bereits bezahlten 500.000 S auf den Kaufpreis, nämlich der Kaufabschluß und der Kaufpreiserlag bis zum 30.Juni 1983, nicht zu erfüllen sein würde. Um der Gefahr zu begegnen, daß die erwähnte Frist ohne Zustandekommen des Kaufvertrages und ohne Kaufpreiserlag ablaufe und daher die Liegenschaft allenfalls an einen anderen Interessenten verkauft würde, wobei die geleistete Anzahlung von 500.000 S möglicherweise verloren wäre, begab sich die Geschäftsführerin der Beklagten in Begleitung des Ehepaares H*** in die Wohnung der Erstklägerin und hinterließ dort einen Scheck über den Betrag von 7,7 Millionen S, nachdem ein von der Wohnung der Erstklägerin aus mit Dr. M*** geführtes kürzeres Telefonat keine weitere Willensübereinstimmung erbracht hatte. Die Klägerinnen bzw. der sie stets vertretende Dr. M*** haben nie den Versuch gemacht, den am 30.Juni 1983 bei der Erstklägerin hinterlassenen Scheck einzulösen. In den Tagen nach dem 30. Juni 1983 stellte sich für die Klägerinnen heraus, daß auch der weitere Interessent noch längere Zeit benötigen würde, um den Kaufpreis für die Liegenschaft der Klägerinnen aufzutreiben, weshalb sich die Klägerinnen entschlossen, den Kaufvertrag mit der Beklagten auf der inhaltlichen Basis des Alleinvermittlungsauftrages Beilage ./3 abzuwickeln. Dr. M*** verfaßte daher den Kaufvertrag Beilage ./A, den die Klägerinnen am 8.Juli 1983 beglaubigt unterfertigten. Obwohl es nie zu exakten Vereinbarungen zwischen der Beklagten bzw. dem Bankhaus S*** & S*** einerseits und den Klägerinnen darüber gekommen ist, unter welchen Voraussetzungen das genannte Bankinstitut den Restkaufpreis und die übrigen absprachegemäß von der Beklagten zu tragenden Kosten und Spesen an die Klägerinnen auszahlen würde, bemühte sich Dr. M*** zunächst, dem Wunsch der Beklagten entsprechend die Auszahlung des Kaufpreises durch das genannte Bankinstitut zu bewirken. Dies scheiterte letztlich unter anderem daran, daß sich die Beklagte weigerte, der Forderung des Bankhauses S*** & S*** gemäß deren

Schreiben vom 5.August 1983 Beilage ./R nachzukommen und bei dem genannten Bankhaus die Grunderwerbssteuer in der Höhe von 656.000 S solange zu erlegen, bis feststeht, daß die Beklagte von der Grunderwerbssteuer befreit ist. Die Klägerinnen haben die ihnen obliegende Lastenfreistellung der kaufgegenständlichen Liegenschaft dadurch vorbereitet, daß sie eine Löschungsbereitschaftserklärung des einzigen Pfandgläubigers erwirkt haben, wonach gegen Bezahlung eines Betrages von 1,450.652.80 S das auf der Vertragsliegenschaft haftende Pfandrecht gelöscht werden könne. Die von der Beklagten vertragsgemäß zu bezahlenden Kosten der Vertragserrichtung durch Dr. M*** machen einschließlich der Auslagenpauschale und Umsatzsteuer 266.220 S aus, während die Exekutionskosten der Klägerinnen, welche nach den telefonischen Vereinbarungen zwischen Dr. M*** und der Geschäftsführerin der Beklagten vom 30.Juni 1983 bzw. unmittelbar davor von der Beklagten übernommen wurden, 6.410,90 S ausmachen.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Im zweiten Rechtsgang brachten die Klägerinnen ergänzend vor, sie seien von der Kaufvereinbarung mit der Beklagten durch Schreiben ihres Rechtsanwaltes vom 23.März 1984 unter Setzung einer von der Beklagten nicht genützten Nachfrist zurückgetreten. Sie ließen daher das ursprünglich gestellte Klagebegehren fallen und machten nunmehr Schadenersatzansprüche geltend. Hiezu brachten sie vor, sie hätten mit Kaufvertrag vom 24.April 1984 die streitgegenständliche Liegenschaft um den Kaufpreis von 5,800.000 S verkauft. Die Beklagte schulde ihnen daher den Differenzbetrag zu dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis von 8,200.000 S sowie den vereinbarten Ersatz von Exekutionskosten in der Höhe von 6.410,90 S abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlung von 500.000 S, insgesamt somit den Betrag von 1,906.410,90 S. Hievon begehrte die Erstklägerin entsprechend ihrem ideellen Eigentumsanteil von 3/4 die Bezahlung des Betrages von 1,429.808,17 S und die Zweitklägerin als Vierteleigentümerin den Betrag von 476.602,73 S.

Die Beklagte bestritt dieses ergänzende Vorbringen der Klägerinnen, sprach sich dann gegen die Zulassung der Klagsänderung aus nnd bestritt weiterhin die Berechtigung des im ersten Rechtsgang geltend gemachten Begehrens, und zwar insbesondere deshalb, weil für den Vertragsabschluß die Schriftform vereinbart worden sei. Deshalb sei auch der nunmehr geltend gemachte Schadenersatzanspruch nicht berechtigt. Hilfsweise wendete die Beklagte ein, die Klägerinnen seien ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, weil die Klägerinnen die Liegenschaft weit unter ihrem Verkehrswert, der mindestens 8,200.000 S betrage, verkauft und den ihnen von der Beklagten am 30.Juni 1983 übergebenen Scheck über 7,700.000 S nicht eingelöst hätten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen folgende ergänzende Feststellungen traf:

Am 1. Juli 1983 erhielt der Klagevertreter ein schriftliches bis zum 4.Juli 1983 befristetes Anbot der Beklagten, Beilage ./I, und ein Telegramm, Beilage ./5. Beide Schreiben widerrief die Beklagte noch am 1.Juli telefonisch. Der Klagevertreter gab in diesem Gespräch seinerseits der Beklagten das vorerst unverbindliche Anbot der Klägerinnen bekannt, wonach sich das Bankhaus S*** & S*** für die Beklagte gegenüber den Klägerinnen verpflichten sollte, den Restkaufpreis von 7,7 Millionen S sowie 272.630,90 S (Vertragskosten von 3 % des Kaufpreises und die Exekutionskosten des Finanzamtes) dem Klagevertreter zu überweisen, sobald der Kaufvertrag und der Rangordnungsbeschluß dem Bankhaus ausgehändigt bzw. notariell hinterlegt worden seien. Die Beklagte erklärte sich mit diesem Vorschlag einverstanden. Die Regelung der Löschung der Finanzamtsverbindlichkeiten behielt sich der Klagevertreter noch vor. Am 8.Juli übersandte der Klagevertreter dem Bankhaus den von den Klägerinnen unterfertigten Kaufvertrag Beilage ./A, der den Inhalt des Anbots vom 1.Juli wiedergab, und die an das Bankhaus gerichteten Schreiben Beilage ./B und ./C, welche u.a. vorsahen, daß das Finanzamt dem Klagevertreter eine Verpflichtungserklärung, ihm eine Ermächtigung zur Einstellung der Exekution und Löschung der Pfandrechte nach Bezahlung der Steuerverbindlichkeiten zu erteilen, abgebe. Diese Verpflichtungserklärung wurde seitens des Finanzamtes für den 1. Bezirk für die Verbindlichkeiten der Erstklägerin am 6. Juli 1983 abgegeben (Beilage ./X). Am 14.Juli bestätigte die Beklagte den Erhalt der Anbotsunterlagen und erklärte ihr grundsätzliches Einverständnis, bat sich jedoch noch eine Bedenkzeit aus. Am 21.Juli teilte sie dem Klagevertreter schließlich ihr volles Einverständnis mit. Eine Schriftform wurde für den Vertrag nicht ausbedungen. Ebenso erhielt der Klagevertreter am 21.Juli die telefonische Zustimmung des Bankhauses zur vereinbarten Bankabwicklung, wenn die Beklagte der Bank den entsprechenden Auftrag erteile. Die Beklagte versprach mehrmals dem Klagevertreter, diesen Auftrag zu erteilen, was jedoch nie geschah. Am 18.August 1983 wurde die gegenständliche Klage erhoben. Aufgrund der Zahlungsverzögerungen der Beklagten sahen die Klägerinnen sich genötigt, Stundungsgesuche bezüglich ihrer Steuerverbindlichkeiten einzubringen. Die Höhe des dadurch drohenden Schadens war noch ungewiß, da die Höhe der Stundungszinsen bzw. ob das Finanzamt Exekution führen würde, davon abhängig war, wann die Beklagte den Kaufpreis entrichten würde. Der Kaufpreis des von den Klägerinnen abgeschlossenen Deckungsgeschäfts (5,8 Millionen S) entsprach unter Berücksichtigung des schlechten Erhaltungszustands des Hauses dem durchschnittlichen Verkehrs- und Veräußerungswert für Objekte gleicher Art. Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, die Klagsänderung (über die es spruchgemäß nicht ausdrücklich entschieden hat) sei zuzulassen; ein Kaufvertrag sei durch die mündliche Annahme des Anbots der Klägerinnen durch die Beklagte am 21.Juli 1983 zustande gekommen. Da sie hiebei Abwicklung über die Bank zugesagt habe, sei "auch die Vereinbarung über die erste Alternative" rechtswirksam zustande gekommen. Die Klägerinnen seien zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Auf Grund ihres schuldhaften Verzuges habe die Beklagte den Klägerinnen gemäß § 918 Abs. 2 ABGB Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu leisten, dessen Höhe sich gemäß § 921 ABGB aus dem Differenzbetrag zwischen dem Kaufpreis des Deckungsverkaufes und dem vereinbarten Kaufpreis ergebe. Da der Kaufpreis des Deckungsgeschäftes dem objektiven Wert der Liegenschaft entsprochen habe, sei der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, unbegründet. Das ursprünglich erhobene Feststellungsbegehren sei berechtigt gewesen, da den Gegnerinnen durch die Zahlungsverzögerung der Beklagten ein der Höhe nach noch nicht bestimmbarer Schaden gedroht habe. Die Klägerinnen hätten daher mit ihrem ursprünglichen Klagebegehren zur Gänze obsiegt.

Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Das Berufungsgericht billigte die Auffassung des Erstgerichtes hinsichtlich der Zulässigkeit der Klagsänderung, erachtete das erstgerichtliche Verfahren auch im übrigen als mängelfrei, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und billigte auch die rechtliche Beurteilung der ersten Instanz.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen nach § 503 Abs. 1 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In ihrer Revisionsbeantwortung beantragen die Klägerinnen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund nach § 503 Abs. 1 Z 2 ZPO liegt nicht vor, was nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs. 3 ZPO). Hervorgehoben sei lediglich, daß die bestätigende berufungsgerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Klagsänderung gemäß § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO unanfechtbar ist (SZ 4/102 uva).

In der Rechtsrüge bekämpft die Beklagte die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß ein gültiger Kaufvertrag durch die telefonische Erklärung der Beklagten vom 21.Juli 1983, daß sie mit allen Vertragspunkten und der vorgeschlagenen Art der Abwicklung einverstanden sei, zustandegekommen sei; nach den Feststellungen des Erstgerichtes habe vielmehr die Geschäftsführerin der Beklagten am 21. Juli 1983 dem Klagevertreter schließlich ihr volles Einverständnis mitgeteilt. Durch diese Feststellungen sei aber nicht ausgedrückt, zu welchen Vertragspunkten und zu welcher Art der Abwicklung das Einverständnis erklärt worden sei, der angebliche Vertragsinhalt sei nicht hinreichend bestimmt erkennbar. Im Vertragsentwurf Beilage ./A sei von einer Vorleistungspflicht der Verkäufer hinsichtlich der zu übergebenden Urkunden die Rede und nicht von einem Zug-um-Zug-Begehren, wie es dann im Eventualbegehren zum Ausdruck gekommen sei. Es sei also mangels hinreichender Bestimmtheit kein Vertrag zustande gekommen.

Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen übermittelte indes der Klagevertreter dem Bankhaus S*** & S*** am 8.Juli 1983 den von den Klägerinnen unterfertigten Kaufvertrag Beilage ./A und die an das Bankhaus gerichteten Schreiben Beilage ./B und ./C, welche vorsahen, daß das Finanzamt dem Klagevertreter eine Verpflichtungserklärung, ihm eine Ermächtigung zur Einstellung der Exekution und Löschung der Pfandreccte nach Bezahlung der Steuerverbindlichkeiten zu erteilen, abgebe. Am 14.Juli 1983 bestätigte die Beklagte den Erhalt der Anbotsunterlagen und erklärte ihr grundsätzliches Einverständnis, bat sich jedoch noch eine Bedenkzeit aus. Am 21.Juli 1983 teilte sie dem Klagevertreter schließlich ihr volles Einverständnis mit. Eine Schriftform wurde für den Vertrag nicht ausbedungen. Ebenso erhielt der Klagevertreter am 21.Juli 1983 die telefonische Zustimmung des Bankhauses zur vereinbarlen Bankabwicklung, wenn die Beklagte ihm den entsprechenden Auftrag erteile.

Aufgrund dieser Feststellungen waren der Beklagten die in den genannten Beilagen enthaltenen Einzelheiten des Kaufvertrages sowie die Art der Abwicklung bekannt, so daß das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum die festgestellte telefonische Erklärung der Beklagten vom 21.Juli 1983 gegenüber dem Klagevertreter über ihr volles Einverständnis nicht nur als Willenseinigung über den Inhalt des Vertrages, sondern auch als Erklärung des Abschlußwillens, durch welchen die Verhandlungsergebnisse zum verbindlichen Vertragsinhalt wurden, beurteilte (vgl. SZ 49/142, SZ 54/112 ua). Zutreffend ist das Berufungsgericht daher vom rechtswirksamen Zustandekommen des Kaufvertrages zwischen den Streitteilen ausgegangen. Die Beklagte meint weiter, daß den Klägerinnen kein Schaden entstanden wäre, wenn sie den ihnen am 30.Juni 1983 übergebenen Scheck über 7,7 Millionen S eingelöst hätten; von einel Abwicklung über die Bank sei erst im Juli 1983 die Rede gewesen, die Einlösung des Schecks wäre daher nicht vertragswidrig gewesen. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Wie oben dargelegt, kam der Kaufvertrag erst durch die Erklärung der Beklagten vom 21.Juli 1983 wirksam zustande, bei Übergabe des Schecks am 30.Juni 1983 bestand somit noch kein gültiger Kaufvertrag; nach den im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen hinterließ die Geschäftsführerin der Beklagten in der Wohnung der Erstklägerin den Scheck über 7,7 Millionen S, nachdem ein von der Wohnung der Erstklägerin aus mit dem Klagevertreter Rechtsanwalt Dr. M*** geführtes kürzeres Telefonat keine weitere Willensübereinstimmung - hinsichtlich der Art der Abwicklung des Liegenschaftskaufes - erbracht hatte. Bei dieser unklaren Situation wäre den Klägerinnen der Versuch einer Einlösung des Schecks nach Treu und Glauben und den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs korrekterweise nicht zumutbar gewesen, zumal dann in der Folge die Abwicklung des Kaufes über die Bank vereinbart wurde. Die Beklagte teilt zwar die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß derjenige, der vertragsmäßige Verbindlichkeiten nicht erfüllt, beweisen müsse, daß er ohne sein Verschulden daran verhindert war, hält aber diesen Beweis für erbracht, weil es strittig sei, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sei und bei einer so unklaren Situation ihr die Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen nicht als Verschulden angelastet werden könne. Auch die Käufer seien ja ihrer Vorleistungspflicht zur Übersendung der Originale verschiedener Urkunden nicht nachgekommen. Der Beklagten sei hingegen der Nachweis der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerinnen gelungen, da diese nur mit einem Kaufinteressenten, nämlich Dr. P***, verhandelt und diesem die Liegenschaft zu einem zu geringen Kaufpreis von nur 5,8 Millionen S verkauft hätten.

Hierauf ist zu entgegnen, daß nach dem festgestellten Verhalten der Streitteile es auch für die Beklagte nach ihrer Erklärung vom 21. Juli 1983 über ihr volles Einverständnis mit dem Vertragsinhalt und der vorgesehenen Abwicklung des Vertrages nicht zweifelhaft sein konnte, daß damit der Vertrag wirksam zustande gekommen war und sie ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen hatte. Nach den Feststellungen erhielt der Klagevertreter am 21.Juli 1983 die telefonische Zustimmung des Bankhauses S*** & S*** zur vereinbarten Abwicklung über die Bank, wenn die Beklagte der Bank den entsprechenden Auftrag erteilen würde. Trotz mehrfacher Versprechen der Beklagten gegenüber dem Klagevertreter, diesen Auftrag zu erteilen, kam es zu keiner Auftragserteilung der Beklagten an die Bank. Unter diesen Umständen kann aber entgegen der Auffassung der Revision der der Beklagten gemäß § 1298 ABGB obliegende Beweis, daß sie ohne ihr Verschulden an der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten verhindert worden sei, nicht als erbracht angesehen werden.

Was schließlich die von der Beklagten behauptete Verletzung der Schadensminderungspflicht anlangt, hat das Berufungsgericht zutreffend unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausgeführt, daß der Geschädigte im Rahmen der Schadensminderungspflicht die ihm zumutbaren Maßnahmen von sich aus zu treffen hat; was ihm hiebei zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs; es kommt dabei immer auf die Umstände des Einzelfalles an. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt vor, wenn der Geschädigte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, sofern diese von einem "verständigen Durchschnittsmenschen" gesetzt worden wäre, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten. Die Behauptungs- und Beweislast für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Geschädigten trifft den Schädiger (vgl. SZ 55/104, ZVR 1982/137, ZVR 1979/304 ua). Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist darauf zu verweisen, daß die Klägerinnen zum Nachweis dafür, daß sie beim Verkauf der Liegenschaft "keine Bedenken wegen einer allfälligen Schadensminderungspflicht haben mußten", das Schätzungsgutachten des allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen Wilhelm C*** vom 2.Juni 1982 vorgelegt haben. Darin wurde der Verkehrswert der Liegenschaft mit 4,800.000 S angegeben. Die Beklagte hat die Richtigkeit dieses Gutachtens bestritten, aber den ihr zur Durchführung des von Amts wegen beschlossenen Sachverständigenbeweises auferlegten Kostenvorschuß nicht erlegt, so daß der Sachverständigenbeweis nicht aufgenommen wurde. Die Beklagte selbst hat damit eine Überprüfung des Privatgutachtens des Sachverständigen C*** durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen vereitelt. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen entsprach der Kaufpreis aus dem von den Klägerinnen abgeschlossenen Deckungsgeschäft von 5,8 Millionen S auch dem durchschnittlichen Verkehrs- und Veräußerungswert für Objekte gleicher Art. In der Auffassung des Berufungsgerichtes, daß der Beklagten der Beweis einer Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerinnen nicht gelungen sei, kann daher keine Fehlbeurteilung erblickt werden. Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, Fälligkeit des Kaufpreises sei nicht eingetreten, weil die Klägerinnen ihren insbesondere in Beilage ./C festgelegten vertraglichen Vorleistungspflichten durch Übersendung der Originalurkunden nicht nachgekommen seien.

Hiezu ist die Beklagte aber darauf zu verweisen, daß nach dem von Dr. M*** mit Schreiben vom 6.Juli 1983 Beilage ./B an das Bankhaus S*** & S*** übermittelten Entwurf eines Antwortschreibens der Bank an Dr. M*** (Beilage ./C) eine rechtsverbindliche Verpflichtungserklärung zur Überweisung eines Betrages von 7,972.630,90 S an den Klagevertreter Dr. M*** vorgesehen war; Überweisung sollte erfolgen, sobald die in dem Schreiben erwähnten Originalurkunden bei der Bank eingelangt seien. Diese Überweisungszusage wurde aber von der Bank nicht abgegeben, vielmehr teilte diese nach den Feststellungen dem Klagevertreter am 21. Juli 1983 telefonisch mit, daß sie mit der "Banküberweisung" des Geschäftes einverstanden sei, wenn die Beklagte ihr den entsprechenden Auftrag erteile; trotz mehrfacher Versprechungen der Beklagten gegenüber dem Klagevertreter erteilte die Beklagte aber der Bank den Auftrag nicht. Zu Unrecht geht daher die Beklagte davon aus, daß mangels Übersendung der Originalurkunden durch die Klägerinnen der Kaufpreis nicht fällig geworden sei. Auf das weitere Vorbringen der Revision bezüglich der Berechtigung des Alternativbegehrens auf Erlag der Grunderwerbssteuer durch die Beklagte bei der Bank war nicht einzugehen, weil die Klägerinnen dieses Begehren fallen ließen und den Klagsanspruch nur mehr auf den Titel des Schadenersatzes stützten. Der Frage des Zurechtbestehens der ursprünglichen Klagebegehren könnte somit nur hinsichtlich des von den Klägerinnen ausdrücklich aufrechterhaltenen Anspruches auf Ersatz der Kosten des ersten Rechtsganges Bedeutung zukommen. Die Entscheidung der zweiten Instanz über die Kosten ist aber einer Anfechtung im Revisionsverfahren entzogen.

In der Auffassung, daß die Klägerinnen zum Rücktritt vom Vertrag mit der Beklagten berechtigt waren, und diese ihnen gemäß § 921 ABGB den Nichterfüllungsschaden, nämlich die Differenz zwischen dem höheren Wert der vereitelten Leistung und der den Klägerinnen aus dem Deckungsgeschäft zugeflossenen Gegenleistungen zu ersetzen habe (vgl. SZ 55/185 ua), kann daher keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes erblickt werden. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.