TE OGH 1987/3/18 3Ob503/87 (3Ob504/87)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Herbert G***, Kaufmann, Wien 22., Eyermannweg 259, vertreten durch Dr.Walter Mardetschläger ua, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Heide G***, Sekretärin, Wien 19., Sulzweg 10/4/1, vertreten durch Dr.Alfred Peter Musil, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 30.Oktober 1986, GZ 47 R 668/86-88 und 47 R 669/86-89, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 24.April 1986, GZ 2 F 7/82-74, teilweise aufgehoben und der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 2.Juli 1986, GZ 2 F 7/82-81, teilweise abgeändert wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluß ON 88 wird Folge gegeben und der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz über die Aufteilung dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes ON 74 zur Gänze wiederhergestellt wird. Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14 Tagen die mit 14.681,70 S bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zweiter Instanz (darin 1.334,70 S Umsatzsteuer) und die mit 2.949,75 S bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin 257,25 S Umsatzsteuer und 120 S Barauslagen) zu ersetzen.

2. Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin und gefährdeten Partei gegen den Beschluß ON 89 wird nicht Folge gegeben. Die Antragsgegnerin hat die Kosten dieses Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Die zu diesem Revisionsrekurs erstattete Rekursbeantwortung des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht verteilte das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse der Streitteile wie folgt (Beschluß ON 74):

Der Antragsgegnerin wurden die im bisherigen Eigentum des Antragstellers stehende Ehewohnung, nämlich 149/1928-Anteile der Liegenschaft EZ 343 KG Salmannsdorf, Wien 19., Sulzweg 10/4/1, samt Inventar zugewiesen und die Antragsgegnerin verpflichtet, die auf der Liegenschaft zu CO-Zl 2 und 4 bis 6 sichergestellten Kreditforderungen abzustatten (Punkt 1 und 2).

Sie wurde verpflichtet, dem Antragsteller binnen zwei Monaten eine Ausgleichszahlung von 200.000 S zu zahlen, und zwar 35.200 S an die C***-B*** zur Abdeckung des vom Antragsteller

aufgenommenen Höchstbetragspfandrechtes (von 1,2 Mill. S), den Restbetrag direkt an den Antragsteller (Punkt 3 a). Für den Fall eines Verkaufes dieser Eigentumswohnung wurde sie verpflichtet, an den Antragsteller einen weiteren Betrag von 100.000 S zu leisten, wenn das Höchstbetragspfandrecht im Zeitpunkt des Verkaufes gelöscht sei (Punkt 3 b).

Dem Antragsteller wurde verboten, den Höchstbetragskredit weiter als zum 10.April 1986 (Datum der zu ON 70 vorgelegten Bankbestätigung) auszunützen (Punkt 4).

Dem Antragsteller wurden die Eigentumswohnung in Wien 21., Patrizigasse 14, die Liegenschaft EZ 1613 KG Mauerbach, die Rechte aus drei Lebensversicherungen, die Briefmarkensammlung, der Erlös von Pfandbriefen und die Münzsammlung zugewiesen (Punkt 5 a bis f). Sollte der Antragsteller seiner Verpflichtung, den Höchstbetragskredit nicht über den Betrag von 35.200 S auszunützen, nicht nachkommen und es zu exekutiven Schritten gegen die Antragsgegnerin kommen, wurde der Antragsteller zur Ausgleichszahlung an die Antragsgegnerin verpflichtet, welche im Fall einer Zwangsversteigerung die Hälfte der für diese Kreditverpflichtung ausständigen Beträge und im Fall von Zahlungen der Antragsgegnerin zur Abwendung einer Versteigerung die Hälfte der aufgewendeten Beträge betragen sollte (Punkt 6 a und b). Jedem Teil wurde je ein PKW zugewiesen (Punkt 7).

Hinsichtlich eines in Händen der Antragsgegnerin befindlichen Sparbuches mit der Bezeichnung "Mantel" wurde festgestellt, daß dieses der Aufteilung nicht unterliege (Punkt 8).

Das Erstgericht ging im wesentlichen von folgenden Tatsachenfeststellungen aus:

Als die Streitteile im Jahr 1967 die Ehe schlossen, waren sie praktisch ohne Vermögen. Beide Ehegatten waren während der ganzen Dauer der Ehe berufstätig. Die Antragsgegnerin führte darüber hinaus den kinderlos gebliebenen Haushalt. In den ersten Ehejahren verdiente die Antragsgegnerin mehr als der Antragsteller. Dann war das Einkommen etwa gleich hoch. In den letzten Jahren verdiente der Antragsteller um wenige tausend Schilling monatlich mehr als die Antragsgegnerin. Das im Zeitpunkt der Ehescheidung (20.April 1982) vorhandene Vermögen wurde aus dem Einkommen beider Streitteile und nicht unerheblichen Zuwendungen der Mutter des Antragstellers zugunsten beider Ehegatten finanziert.

Die Eigentumswohnung Sulzweg hat heute einen Wert von 2,091.000 S, es lasten etwa 650.000 S Kreditverbindlichkeiten auf der Liegenschaft, ferner simultan mit den oben angeführten Liegenschaften das schon erwähnte Höchstbetragspfandrecht von 1,2 Mill. S. Die Einrichtung hat nur mehr einen Gebrauchswert. Die Eigentumswohnung Patrizigasse ist jetzt 428.000 S wert, es haften noch Verbindlichkeiten von etwa 40.000 S auf der Liegenschaft. Das Grundstück in Mauerbach ist 388.000 S wert, es lasten noch Hypothekarschulden von etwa 207.000 S auf der Liegenschaft. Der Wert der drei Lebensversicherungen, soweit er sich aus Einzahlungen bis zur Ehescheidung ergibt, beträgt etwa 70.000 S. Die Briefmarkensammlung hat einen wegen der (angeblichen) Weigerung des Antragstellers, sie zur Schätzung vorzulegen, nicht feststellbaren Wert. Aus den Pfandbriefen erlöste der Antragsteller 115.000 S. Die Münzsammlung hat, soweit sie erst nach der Eheschließung angeschafft wurde, einen Wert von etwa 100.000 S.

Das Sparbuch mit der Bezeichnung "Mantel" wurde aus Zuwendungen der Mutter des Antragstellers gespeist, die diese der Antragsgegnerin als Geschenk für einen Pelzmantel zugedacht hat. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß eine Aufteilung etwa im Verhältnis von 1 zu 1 angemessen sei, wobei aber die Antragsgegnerin einerseits die Ehewohnung behalten solle und nicht mit einer zu hohen Ausgleichszahlung belastet werden solle. Nur im Fall des Verkaufes der Ehewohnung solle es zu einem vollen Wertausgleich kommen. Die Verfügungen hinsichtlich des Höchstbetragspfandrechtes ergäöben sich daraus, daß sichergestellt werden müsse, daß die Antragsgegnerin hieraus nicht mit mehr als den am 10.April 1986 offenen 35.200 S belastet werde.

Nachdem die C***-B*** mitgeteilt hatte, daß sie

durch das ausgesprochene Verfügungsverbot (Punkt 4 des Aufteilungsbeschlusses) nicht gebunden sei, erließ das Erstgericht über Antrag der Antragsgegnerin für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Aufteilungsverfahrens eine einstweilige Verfügung mit im wesentlichen folgenden Inhalt (Beschluß ON 81):

Dem Antragsteller wurde neuerlich verboten, den Höchstbetragskredit weiter als zum Kontostand per 10.April 1986 auszunützen (Punkt 1).

Der C***-B*** wurde ab sofort jede Verfügung über

den Anspruch des Antragstellers aus dem strittigen Kreditkonto, betreffend den Höchstbetragskredit von 1,2 Mill. S untersagt und aufgetragen, der Antragsgegnerin nach Rechtfertigung der Vormerkung ihres Eigentumsrechtes an den 149/1928-Anteilen der Liegenschaft EZ 343 KG Salmannsdorf eine verbücherungsfähige Teillöschungserklärung hinsichtlich eines 35.200 S übersteigenden Betrages aus diesem Höchstbetragskredit auszufolgen (Punkt 2). Weiters wurde der C***-B*** aufgetragen, dem Erstgericht binnen 14 Tagen den Kontostand des Kreditkontos im Zeitpunkt des Einlangens dieser einstweiligen Verfügung bekannt zu geben (Punkt 3).

Das Erstgericht rechtfertigte die Erlassung der einstweiligen Verfügung im wesentlichen damit, daß durch ein Schreiben der C***-B*** feststehe, daß der Antragsteller den Kredit jederzeit voll ausnützen könne.

Der Aufteilungsbeschluß wurde nur vom Antragsteller (ausgenommen Punkt 7; Teilung der beiden PKW), die einstweilige Verfügung nur von der Drittschuldnerin C***-B*** angefochten.

Das Gericht zweiter Instanz hob den Aufteilungsbeschluß in seinen Punkten 1 bis 6 und 8 sowie die Kostenentscheidung (Punkt 9) auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist (Beschluß ON 88, 47 R 668/86). Die einstweilige Verfügung wurde in ihren Punkten 2 und 3 dahin abgeändert, daß der Antrag der Antragsgegnerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in diesem Umfange abgewiesen wurde (Beschluß ON 89, 47 R 669/86).

Das Gericht zweiter Instanz erachtete das Aufteilungsverfahren wegen verschiedener fehlender Feststellungen noch nicht als spruchreif. Bei den Liegenschaften müßten die Rückzahlungen beider Streitteile nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft erhoben und zu ihren Gunsten berücksichtigt werden. Der Wert des Inventars in der Eigentumswohnung Sulzweg müsse geschätzt werden, weil es nicht einfach völlig wertlos sein könne. Genauere Feststellungen müßten auch zum Umfang und Wert der Briefmarkensammlung und der Münzsammlung getroffen werden. Bei der Briefmarkensammlung müsse insbesondere berücksichtigt werden, daß sich diese in Händen der Antragsgegnerin befinde. Die Entscheidung über das Sparbuch "Mantel" sei zwar zutreffend, doch bedürfe es hier nicht eines eigenen Feststellungsbeschlusses. Bei der Höchstbetragshypothek müsse erhoben werden, in welcher Höhe der Antragsteller diese nach dem 10. April 1986 noch ausgenützt habe. Sollte der Antragsteller weiterhin nicht bereit sein, die Löschung dieser Hypothek auf der Eigentumswohnung Sulzweg zu erwirken, müsse bei der Entscheidung davon ausgegangen werden, daß sie noch mit 1,2 Mill S belastet sei. Daß dem Antragsteller eine weitere Verfügung verboten worden sei, könne nichts daran ändern, daß er vielleicht einen Teil schon zuvor ausgenutzt habe und dem Verbot auch noch zuwiderhandeln könne. Das erlassene Drittverbot hielt das Gericht zweiter Instanz schon deshalb für unzulässig, weil die C***-B*** noch kein echter Drittschuldner sei und nicht in ihre Rechte eingegriffen werden könne.

Gegen die beiden Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz wenden sich die Rekurse der Antragsgegnerin.

Der Antragsteller erstattete sowohl zum Rekurs gegen die Entscheidung im Aufteilungsverfahren als auch zum Rekurs gegen die Entscheidung über die einstweilige Verfügung eine Rekursbeantwortung.

1. Zum Aufteilungsbeschluß:

Der Rekurs der Antragsgegnerin ist berechtigt.

Im Verfahren auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse soll ein unverhältnismäßiger Verfahrensaufwand - im vorliegenden Fall liefen ohnedies schon sehr erhebliche Kosten auf - zur Erforschung aller Einzelheiten der Bildung und Verwendung des gemeinsam erworbenen Vermögens vermieden werden (Gimpel-Hinteregger, JBl. 1986, 553; EFSlg 41.399). Daß die vom Gericht zweiter Instanz im einzelnen vermißten genaueren Feststellungen fehlen, kann zwar nicht übersehen werden, trotzdem reichen die schon bekannten Umstände für eine endgültige Entscheidung aus.

Bei den Kreditrückzahlungen für die Eigentumswohnung Sulzweg steht fest, daß der Antragsteller hiefür in der Zeit von August 1979 (Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft) bis März 1982 (Vorbringen des Antragstellers und PV Antragsgegnerin) aufkam, die Antragsgegnerin seit April 1982. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz ist somit der Antragsteller etwa zweidreiviertel Jahre lang und die Antragsgegnerin etwa vier Jahre lang für die Kosten aufgekommen. Die monatliche Abzahlung beträgt etwa 5.000 S, wenn man von den festgestellten Wohnungskosten von 6.000 S etwa 1.000 S für die darin enthaltenen Betriebs- und Heizungskosten abzieht. Dies ergibt Mehrleistungen der Antragsgegnerin für eineinviertel Jahre im Ausmaß von etwa 75.000 S.

Für die beiden übrigen Liegenschaften leistete nur der Antragsteller Rückzahlungen. Für die geförderte Eigentumswohnung Patrizigasse können solche Abzahlungen seit 1969 kaum mehr in nennenswertem Ausmaß angefallen sein. Die Liegenschaft in Mauerbach (erst kurz vor der Trennung erworben) erforderte einen Kaufpreis von 330.000 S (Parteienvernehmung des Antragstellers Seite 77), sodaß der Antragsteller in der Zeit seit der Trennung bis zur Entscheidung des Erstgerichtes etwa 120.000 S (Kaufpreis abzüglich noch offener 207.000 S) zuzüglich von Kreditzinsen geleistet hat. Das Mobiliar der Ehewohnung ist zwar wohl nicht ohne jeden Verkehrswert; dieser kann aber nach 10 bis 15-jährigem Gebrauch nicht mehr entscheidend ins Gewicht fallen, zumal andererseits dem Antragsteller der wertvollere der beiden PKW verblieben ist (S 110). Die Briefmarkensammlung hat nach den Behauptungen der Antragsgegnerin - bei der sie sich unstrittig befindet, sodaß die Nichtschätzung nicht dem Mann anzulasten ist - einen eher geringen Wert, sodaß hier von den vom Antragsteller angegebenen 40.000 S (S 37) ausgegangen werden kann.

Die Münzsammlung mag vielleicht mit 100.000 S zu hoch veranschlagt worden sein, bei der Größenordnung des insgesamt zu verteilenden Vermögens spielt aber die Differenz zwischen den vom Antragsteller zugestandenen 30.000 S (S 251 dA) ebenfalls keine ausschlaggebende Rolle.

Zu billigen ist der Standpunkt des Erstgerichtes, daß die Gegenüberstellung von etwa 1,450.000 S für die Antragsgegnerin (Wert der Eigentumswohnung Sulzweg abzüglich Kredite) und etwa 885.000 S für den Antragsteller (Wert der Eigentumswohnung Patrizigasse, der Liegenschaft Mauerbach, der Lebensversicherungen, der Pfandbriefe, der Briefmarkensammlung und der Münzsammlung) eine Ausgleichszahlung von 200.000 S bzw. für den Fall des Verkaufes der Eigentumswohnung von 300.000 S rechtfertigt. Wenn man nämlich berücksichtigt, daß die Antragsgegnerin durch einen großen Zeitraum mehr oder gleichviel verdiente wie der Antragsteller und zusätzlich den Haushalt führte, so entspricht trotz der Zuwendungen der Mutter des Antragstellers an beide Streitteile ein kleines Übergewicht zu ihren Gunsten der Billigkeit. Eine höhere Ausgleichszahlung ist der Antragsgegnerin aber vor allem auch deshalb nicht zuzumuten, weil sie sonst finanziell zu sehr belastet würde. Selbst wenn daher von 885.000 S noch die Differenz zwischen den Mehrleistungen des Antragstellers an Kreditrückzahlungen seit der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und eine allfällige Wertdifferenz bei der Münzsammlung abgezogen würde, könnten der Antragsgegnerin keine höheren Leistungen auferlegt werden.

Beim Höchstbetragspfandrecht ist im Verhältnis zwischen den Streitteilen davon auszugehen, daß dieses auch die der Antragsgegnerin zugewiesene Eigentumswohnung belastet, daß aber der gesamte Betrag nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft nur dem Antragsteller zugeflossen ist. Rein rechnerisch darf daher diese Belastung keine Rolle spielen und es ist zutreffend, die Rückzahlung dieser Verbindlichkeit allein dem Antragsteller aufzutragen. Soweit hier der Beschluß des Erstgerichtes zu Ungunsten der Antragsgegnerin in bestimmten Varianten (Zwangsversteigerung, Abwendung einer solchen) festlegt, daß diese nur mehr die Hälfte des auf das Höchstbetragspfandrecht entfallenden Betrages vergütet bekäme, hat die Antragsgegnerin schon den Beschluß des Erstgerichtes nicht bekämpft und auch ihr Revisionsrekursantrag lautet auf Wiederherstellung des Beschlusses erster Instanz. Für das Aufteilungsverfahren bedarf es nicht der Feststellung, ob und inwieweit der Antragsteller den Höchstbetragskredit seit 10.April 1986 über den Betrag von 35.200 S hinaus ausgenützt hat, sondern es genügt, dem Antragsteller eine weitere Ausnützung des Kredites zu untersagen (Punkt 4) und ihn zur Rückzahlung des ganzen Höchstbetragskredites zu verpflichten (Punkt 8, Einleitungssatz). Daß damit das Problem der Gefährdung der Antragsgegnerin nicht bereinigt ist, trifft zu, hat aber mit dem Ausmaß der Zuteilung des vorhandenen Vermögens an sich nichts zu tun. Insbesondere ist hier nicht zu prüfen, ob der Standpunkt der C***-B***

richtig ist, daß sie an das dem Antragsteller erteilte Verbot nicht gebunden sei und also bewußt in das ihr bekannte fremde Forderungsrecht eingreifen durfte.

Die Kostenentscheidung erster Instanz, die wegen der Wiederherstellung des Beschlusses erster Instanz im Hinblick auf den Kostenrekurs an die zweite Instanz mit überprüft werden muß, entspricht der Billigkeit nach § 232 AußStrG. Der Antragsteller hatte immerhin eine Ausgleichszahlung von 1,2 Mio S begehrt und erhält nur eine solche von 200.000 S, sodaß er entgegen der in seinem Kostenrekurs an die zweite Instanz vertretenen Auffassung durch die Kostenentscheidung erster Instanz nicht beschwert ist. Für das Verfahren in zweiter und dritter Instanz entspricht es hingegen der Billigkeit, vom Erfolgsprinzip des § 41 ZPO auszugehen.

2. Zur Einstweiligen Verfügung:

Der Rekurs der Antragsgegnerin und gefährdeten Partei ist nicht berechtigt.

Anders als der Antrag auf Bestimmung des einstweiligen Unterhaltes (§ 382 Z 8 lit a EO) oder auf einstweilige Regelung der Benützung ehelichen Gebrauchsvermögens (§ 382 Z 8 lit c erster Fall EO) bedarf der Antrag auf einstweilige Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse (§ 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO) der Behauptung und Bescheinigung einer Gefährdung iSd § 381 EO (MietSlg 33.771, SZ 57/89). Die abstrakte Möglichkeit des Eintritts einer der in § 381 Z 1 und 2 EO bezeichneten Gefahren reicht dabei nicht aus, sondern es müssen konkrete Umstände vorliegen, die ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine Beeinträchtigung des zu sichernden Anspruches nach der Lebenserfahrung als wahrscheinlich erkennen lassen (EFSlg 44.219). Eine solche konkrete Gefährdung wurde von der gefährdeten Partei nicht behauptet und bescheinigt. Daß die C***-B***

erklärt hat, sie würde dem Gegner der gefährdeten Partei trotz des gegen ihn erlassenen Verbotes eine weitere Ausnützung des Höchstbetragskredites gestatten, stelle keinen Anhaltspunkt dafür dar, daß der Gegner der gefährdeten Partei konkrete Absichten in dieser Richtung hätte oder gar Anstalten machte, den Kredit weiter auszunützen. Immerhin hätte er den Kredit auch schon früher in einem höheren Umfang wieder ausnützen können, doch war kurz vor Beendigung des Aufteilungsverfahrens erster Instanz nur noch der verhältnismäßig geringe Betrag von 35.200 S offen. Es wurden also nicht besondere Eigenschaften oder ein konkretes Verhalten des Gegners der gefährdeten Partei bescheinigt, aus denen mit hoher Wahrscheinlichkeit Handlungen zur Vereitelung der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse abgeleitet werden könnten (MietSlg 31.855, 33.771). Es erübigt sich daher ein Eingehen auf die Rechtsfrage, ob oder in welcher allenfalls eingeschränkten Weise das beantragte Drittverbot erlassen werden durfte.

Die Kostenentscheidung stützt sich insoweit auf die §§ 402 Abs 1 und 78 EO iVm den §§ 50 und 40 ZPO.

Die Revisionsrekursbeantwortung des Gegners der gefährdeten Partei war zurückzuweisen. Da der Gegner der gefährdeten Partei die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes nicht bekämpft hatte, kann als Rekursgegner iSd Bestimmungen der §§ 402 Abs 1 EO iVm 521 a Abs 1 ZPO nur der Drittschuldner, nämlich die

C***-B***, angesehen werden. Dem Gegner der

gefährdeten Partei stand daher die Anbringung einer Revisionsrekursbeantwortung nicht offen.