TE OGH 1987/3/24 11Os176/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.März 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Cortella als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz S*** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Franz S*** und Manfred R*** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 24.Oktober 1986, GZ 11 e Vr 420/85-258, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwalts Dr. Tschulik, des Angeklagten Manfred R*** und der Verteidiger Dr. Bernhauser und Dr. Stenitzer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Franz S*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten Franz S*** verhängte (Zusatz-) Freiheitsstrafe auf 3 1/2 (dreieinhalb) Jahre erhöht. Im übrigen wird der Berufung der Staatsanwaltschaft und der Berufung des Angeklagten Manfred R*** nicht Folge gegeben. Der Angeklagte Franz S*** wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 15.September 1949 geborene frühere Einzelprokurist der Firma A. F*** GesmbH Franz S*** und der am 15.September 1942 geborene Angestellte Manfred R*** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 zweiter Fall StGB (A I und II), Franz S*** auch als Beteiligter gemäß dem § 12 StGB (B 1) und überdies auch des Vergehens nach dem § 45 Abs. 1 lit. b WeinG aF (B 2) schuldig erkannt. Bezüglich dieses Angeklagten erging auch ein in Rechtskraft erwachsener Teilfreispruch; der Drittangeklagte Harald S*** wurde zur Gänze

freigesprochen.

Laut Punkt A des Schuldspruchs verleiteten Franz S*** und Manfred R*** in Retz, Unterretzbach, Wien und verschiedenen Orten in der BRD gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über die Tatsache, daß die von ihnen in die BRD gelieferten Qualitätsweine und "Qualitätsweine besonderer Reife und Leseart" (Prädikatsweine) durch Zusatz verschiedener verbotener Mittel, wie insbesondere Diäthylenglykol (im folgenden kurz: DEG), aber auch Glycerin, Milchsäure, Glukonsäure, Pottasche, Zucker etc. wertlos waren, die deutschen Zollbehörden zur Duldung des Imports und deutsche Abnehmer zum Ankauf dieser Weine, mithin zu Handlungen, welche die Käufer oder zumindest die Letztverbraucher in einem insgesamt 100.000 S bei weitem übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten. Franz S*** verkaufte schon in den Jahren 1980 bis 1983 im einverständlichen Zusammenwirken mit dem inzwischen verstorbenen Josef P*** insgesamt ca. 200.000 l manipulierten Qualitäts- und Prädikatswein an verschiedene Abnehmer in der BRD, wobei ein Schaden von ca. 2,000.000 S entstand (A I); in der Zeit vom 2.April 1984 bis 22. April 1985 exportierten Franz S*** und Manfred R*** im einverständlichen Zusammenwirken mit Josef P*** in 38 Fällen insgesamt 922.244 l Wein, die zuvor von Franz S*** UND Josef P*** durch die erwähnten Zusätze verändert worden waren, über die Firma V*** GesmbH an die deutschen Weinhandelsfirmen Walter S*** GesmbH und Peter M***-H*** KG, wobei ein Schaden von insgesamt ca. 17,384.976 S verursacht wurde (A II). In diesen Fällen verfälschte Franz S*** Zollbegleitpapiere durch nachträgliche Beifügung höherer Weinqualitätsbezeichnungen, er und fallweise auch Manfred R*** erstellten sodann diesen verfälschten Dokumenten entsprechend geänderte Ausgangsrechnungen der Firma E. R*** an die Firma V*** GesmbH und ließen vom Geschäftsführer dieser Gesellschaft, Harald S***, gemäß den verfälschten Zolldokumenten und den inhaltlich unrichtigen Ausgangsrechnungen die Ware als hochwertige Qualitätsweine (Eiswein, Beerenauslese, Spätlese, Auslese) weiterverkaufen. Diese Weine enthielten DEG-Zusätze von 2,4 bis über 10 Gramm pro Liter (S 38/X).

Der Angeklagte Franz S*** brachte ferner in Erwartung der Kontrolle des Kellers der Fa. F*** Ende April 1985 in Retz weitere ca. 22.000 l DEG-hältigen Rotwein in den Betrieb des gesondert verfolgten Manfred M*** und forderte ihn auf, den Wein dort zu lagern und gegen spätere Verrechnung abzuverkaufen; damit bestimmte er Manfred M***

1. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über die Tatsache, daß die Weine infolge DEG-Zusatzes wertlos waren, Kaufinteressenten zum Ankauf dieser Ware zu verleiten, sodaß es zwischen dem 6.Mai 1982 (richtig: 1985 - vgl. S 38 unten/X) und dem 21.Juni 1985 zum Verkauf von insgesamt 9.000 l um insgesamt 84.500 S an Roman W***, Franz F*** und Herbert S*** sowie zwischen Anfang Mai 1985 und 2. August 1985 zum Verkauf von 4.000 l um insgesamt 32.000 S an verschiedene unbekannt gebliebene Letztverbraucher kam (Gesamtschaden sämtlicher Letztverbraucher zumindest 116.500 S), und es wurden hiedurch

2. die restlichen 9.000 l des infolge Zusatzes von DEG verfälschten und damit verkehrsunfähigen Weines vorsätzlich in Verkehr gebracht (B).

Die Schuldsprüche wegen Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges bekämpfen die Angeklagten Franz S*** und Manfred R*** mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden, in denen beide Beschwerdeführer die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 - der Angeklagte Franz S*** auch jene der Z 9 lit. a und lit. c - des § 281 Abs. 1 StPO geltend machen. Die Strafaussprüche fechten sowohl die Anklagebehörde als auch die Angeklagten mit Berufung an.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Franz S***:

Mit der Behauptung, die ihm laut Punkt A des Schuldspruchs angelasteten Taten seien nicht als Betrug verfolgbar und insoweit der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen, weil er deutscher Staatsangehöriger sei und daher eine Auslandsstraftat eines Ausländers vorliege, macht der Angeklagte Franz S*** der Sache nach Urteilsnichtigkeit gemäß den Z 9 lit. b und 10 des § 281 Abs. 1 StPO geltend (vgl. EvBl. 1982/30 ua). Seinem Vorbringen, er habe in Österreich keine Täuschungs-, sondern lediglich straflose Vorbereitungshandlungen begangen, welche einer gesonderten Bestrafung nach dem § 45 Abs. 1 (lit. a und b) WeinG sowie als Verfälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs. 2, 224 StGB unterlägen, ist folgendes zu erwidern:

Nach dem § 67 Abs. 2 StGB hat der Täter eine mit Strafe bedrohte Handlung an jenem Ort verübt, an dem er gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters hätte eintreten sollen. Werden Deliktshandlungen teils im Inland und teils im Ausland begangen, so gibt jede im Inland liegende Phase des als rechtliche Einheit zu wertenden Gesamtgeschehens die Möglichkeit, den Täter für die ganze Tat, also auch für den im Ausland liegenden Teil, der inländischen Bestrafung zu unterziehen. Führt jemand die Tat nicht selbst aus, sondern nimmt er an ihr nur als Bestimmungs- oder Beitragstäter teil, dann begeht er auch dann eine Inlandstat, wenn er vom Inland aus die Tatausführung im Ausland vorsätzlich veranlaßt oder fördernd unterstützt (Liebscher im WK, Rz. 11, 18, 19 und 21 zu § 67 StGB; Mayerhofer-Rieder, I 2 , Anm. 1 zu § 67 StGB).

Daraus folgt, daß die inländische Gerichtsbarkeit sowohl für jene im Punkt A I des Schuldspruchs erfaßten Fälle zu bejahen ist, bei denen das Erstgericht die Möglichkeit eines einverständlichen Zusammenwirkens mit den Verantwortlichen der deutschen Großhandelsfirma A***-W*** GesmbH offen ließ (S 32/X), als auch für die übrigen, über die Firma V*** GesmbH abgewickelten Weinverkäufe (A II) an gutgläubige Abnehmer in der BRD (S 34-36/X). Damit erweist sich aber der - von der Beschwerde

aufgezeigte - Umstand, es stehe nicht fest, welche Teilmengen der 200.000 l Wein (A I) an die A***-W*** GesmbH und welche Lieferungen an andere gutgläubige Abnehmer gegangen sind, als nicht entscheidungswesentlich im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO. Ebensowenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob durch die einverständlich zusammenwirkenden Angeklagten und Josef P*** schon die belieferten Großhändler in der BRD oder erst die deutschen Letztverbraucher durch Importeure, denen der wahre Sachverhalt bekannt gewesen war, getäuscht und geschädigt wurden. Denn entweder täuschte der Angeklagte Franz S*** seine Großabnehmer in der BRD - die Firma V*** wurde ohnehin von Wien aus geführt (S 30/X) - über die Tatsache, daß die von ihm angebotenen Weine durch Zusatz von DEG verkehrsunfähig und wertlos waren, unmittelbar oder er veranlaßte im Einverständnis mit den von ihm belieferten Zwischenhändlern in der BRD den Weiterverkauf der Weine durch diese Händler an andere Firmen oder an Konsumenten und beging damit jedenfalls in Österreich entweder selbst Betrugshandlungen oder bestimmte durch sein Verhalten andere zur Ausführung eines Betruges oder trug - wenngleich schon im Vorbereitungsstadium der Tat (vgl. ÖJZ-LSK 1983/105) - zu dessen Ausführung bei (§ 12 StGB):

Bei beiden Sachverhaltsvarianten unterliegen die Tathandlungen ungeachtet dessen, daß der Angeklagte S*** zur Tatzeit deutscher Staatsangehöriger war und die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 StGB auf ihn nicht zutreffen, nach dem Ort ihrer Begehung gleichermaßen der inländischen Gerichtsbarkeit. Nach diesen Feststellungen fällt dem Angeklagten S*** sohin das auch in Österreich begangene Verbrechen des Betruges zur Last; demgemäß kommt eine rechtliche Beurteilung als Vergehen nach dem § 45 Abs. 1 lit. a und b WeinG und in Ansehung der nach § 147 Abs. 1 Z 1 StGB qualifizierten Betrugsfälle (A II) nur als Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223, 224 StGB nicht in Betracht. Einen weiteren Subsumtionsirrtum Z 10) macht der Angeklagte S*** auch aus dem Grund geltend, daß seine Tat dem subsidiären Vergehenstatbestand nach dem § 45 Abs. 1 WeinG unterstellt werden müsse, weil sie weder die objektiven, noch die subjektiven Voraussetzungen des Betrugs erfülle. Die objektive Tatseite sei nicht gegeben, weil die belieferten Zwischenhändler nicht getäuscht worden seien und weder sie noch Letztverbraucher Schaden erlitten hätten.

Indem der Angeklagte eine tatbestandsrelevante Täuschung der belieferten Unternehmer in der BRD in Zweifel zieht, geht er jedoch von urteilsfremden Annahmen aus, weil das Erstgericht die Gutgläubigkeit der - über die A***-W*** GesmbH, die V*** GesmbH oder andere Händler belieferten - deutschen Weinhandelsfirmen bejahte (S 32 bis 38, 57/X). Insoweit mangelt es schon an einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes. Zudem ist es für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Angeklagten S*** bedeutungslos, ob und inwieweit die Weiterverkäufer in der BRD wußten, daß in dem von ihnen in Verkehr gesetzten Wein DEG enthalten war. Denn beim Betrug muß der Getäuschte mit dem Geschädigten nicht ident sein, noch muß der Schaden im Vermögen desjenigen eintreten, dem er nach dem Tatplan zugedacht war; zudem muß die Täuschungshandlung nicht unmittelbar gegenüber dem Geschädigten in Erscheinung treten (SSt. 48/5). Erforderlich ist nur, daß zwischen der Täuschungshandlung und der späteren Vermögensverfügung des Getäuschten ein Kausalzuammenhang besteht und diese Vermögensverfügung (des Getäuschten) unmittelbar zur Schädigung des eigenen oder eines anderen Vermögens führt (Kienapfel, BT II, RN 106, 112 zu § 146 StGB). Aus diesem Grund stellt zwar eine Täuschung der deutschen Zollbehörden, wie sie vom Erstgericht angenommen wurde, kein für das Betrugsdelikt relevantes Tatverhalten dar, weil die Duldung des Imports seitens dieser Behörden keine direkte Vermögensschädigung eines anderen zur Folge hatte. Es macht jedoch keinen Unterschied, ob die durch die Tathandlungen der Angeklagten ausgelöste Täuschung über Tatsachen schon bei den belieferten Großhändlern oder erst bei Letztverbrauchern eintrat.

Soweit Händler und Wiederverkäufer nicht wußten, daß das erworbene Produkt durch die Beigabe von DEG als Wein gänzlich entwertet war, trat bereits mit der Übernahme der Ware in ihr Vermögen ein unmittelbarer Schaden ein, weil den entrichteten Kaufpreisen kein entsprechendes wirtschaftliches Äqivalent gegenüberstand, unabhängig davon, ob die Händler diesen Vermögensschaden durch Weiterverkauf der Ware letztlich auf die Endverbraucher überwälzen konnten (SSt. 48/5; 12 Os 28/86 = EvBl. 1987/22, 10 Os 33/86 = RZ 1987/10). Fehl geht aber auch der Beschwerdeeinwand, den Letztverbrauchern sei kein Schaden erwachsen, weil der Wein ihren Erwartungen voll entsprochen habe und ihnen eine Schädigung gar nicht bewußt geworden sei, solange die mangelnde Verkehrsfähigkeit des mit DEG versetzten Weines nicht offenkundig wurde. Wie vom Obersten Gerichtshof bereits in mehreren

gleichartigen Fällen ausgesprochen (vgl. 12 Os 28/86 =

EvBl. 1987/22, 12 Os 102/86, 10 Os 33/86 = RZ 1987/10, 9 Os 128/86),

kommt es nämlich beim Kauf einer Ware, bei welcher es sich gegenüber jener, die der Käufer erwerben wollte, um ein wertloses "aliud" handelt, weil sie - wie das Erstgericht ausdrücklich feststellt (S 32, 33, 56/X) - für den Konsumenten weder als solche noch überhaupt in zumutbarer Weise wirtschaftlich verwertbar ist, nicht darauf an, inwieweit sie den Geschmackserwartungen des Verbrauchers entsprach. Denn abgesehen davon, daß die Beigabe von DEG im gegebenen Fall dazu bestimmt und geeignet war, eine bessere sensorische und analytische Beschaffenheit des Weines vorzutäuschen, um ihn in der BRD überhaupt absetzen zu können (S 33/X), erwartete der Konsument von (Normal-) Wein zumindest, daß er nach den Normen und Grundsätzen des Weingesetzes hergestellt wurde und frei von Zusätzen blieb, welche das Produkt gänzlich entwerten und verkaufsunfähig machen. Hiezu kommt in den zu beurteilenden Fakten (A), daß die DEG-Zusätze von 2,4 bis über 10 Gramm pro Liter unter Zugrundelegung der in der Hauptverhandlung verlesenen Sachverständigengutachten bereits als gesundheitsgefährdend einzustufen sind (ON 82/III, S 101, 103/IX in Verbindung mit S 270 bis 272/IX), sodaß sensorische Qualitätskriterien für den wirtschaftlichen Wert der als "Wein" verkauften Ware überhaupt keine Rolle mehr spielen können. Dieser Straffall bildet sohin auch keinen Anlaß, sich mit den gelegentlich gegen diese Judikatur geäußerten - generell nicht geteilten - Bedenken (siehe Burgstaller in RZ 1987, S 32 ff) näher auseinanderzusetzen, weil der als Ansatzpunkt für die Kritik herangezogene geringe DEG-Gehalt von weniger als 1 Gramm pro Liter hier jedenfalls überschritten wurde. Unerheblich bleibt aber auch, ob die Letztverbraucher sich bewußt waren, durch den Kauf eines wertlosen Produktes geschädigt worden zu sein, weil für die Vollendung eines Betruges nicht erforderlich ist, daß das Opfer den Irrtum tatsächlich erkennt und sich "geschädigt fühlt" (Kienapfel BT II, RN 177 zu § 146 StGB).

Zur subjektiven Tatseite wird vom Erstgericht festgestellt, daß der Angeklagte S*** es vorsätzlich unterließ, seine Abnehmer über den Zusatz von DEG aufzuklären, obwohl ihm bewußt war, daß der Wein im Fall eines Nachweises des darin befindlichen DEG aus dem Verkehr gezogen und nicht mehr als Lebensmittel verwendbar sein würde, sowie daß dieser Angeklagte beim Weiterverkauf des Produktes einen in voller Höhe des jeweiligen Kaufpreises entstehenden Vermögensschaden anderer herbeiführen wollte, mithin mit Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz handelte (S 32, 33, 37, 56, 57/X). Soweit der Beschwerdeführer demgegenüber auf seine von den Tatrichtern abgelehnte Verantwortung zurückgreift, subjektiv der Meinung gewesen zu sein, den von ihm angebotenen Wein durch Beigabe verbotener Zusätze qualitativ anzuheben, und keinesfalls erkannt zu haben, daß das Zusetzen von DEG den Wein zu einer wertlosen Flüssigkeit mache, deren entgeltliche Weitergabe den Erwerber am Vermögen schädige, geht er nicht von den im Urteil getroffenen Tatsachenfeststellungen aus, wie dies aber für eine gesetzmäßige Ausführung der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO erforderlich wäre. Beizupflichten ist dem Erstgericht schließlich auch darin, daß dem Angeklagten kein Rechtsirrtum (§ 9 Abs. 1 StGB) zustatten kommt. Mit seinem Hinweis auf eine abweichende Rechtsansicht, nach welcher ihm nur ein Verstoß gegen das Weingesetz oder allenfalls Betrug mit einem Schaden in der Höhe der Differenz zwischen den Kaufpreisen und den für die Geschädigten erzielbaren Erlösen anzulasten wäre, wird vom Beschwerdeführer bloß ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum geltend gemacht. Ein solcher Irrtum über die rechtliche Beurteilung und über die rechnerische Höhe des zu verantwortenden Schadens ist aber weder zur Exkulpierung geeignet noch kann er zu einer anderen rechtlichen Qualifizierung der Tat führen, sofern der Täter - wie der beschwerdeführende Angeklagte - zumindest das Unrecht seines Verhaltens schlechthin erkannte (ÖJZ-LSK 1983/70; 1979/184 = SSt. 50/16 ua).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Manfred R***:

Dieser Angeklagte rügt die seiner Meinung nach mangelhafte Begründung (Z 5) der den Betrugsvorwurf in subjektiver Richtung beinhaltenden Urteilsfeststellungen, denen zufolge er ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, daß der unter Zwischenschaltung der Firma E. R*** in Verkehr gesetzte Wein durch Zugabe diverser verbotener, "teils auch nativ nicht in diesem enthaltener Mittel, wie das tatsächlich verwendete DEG", ein gänzlich entwertetes, nicht verkehrsfähiges Produkt sei und den Abnehmern oder den Letztverbrauchern ein Schaden in voller Höhe der für den gelieferten manipulierten Wein bezahlten Kaufpreise entstehen würde (S 32, 37, 50, 51, 56/X). Da weder aus den Aussagen von Zeugen und des inzwischen verstorbenen Mitbeschuldigten Josef P*** noch aus Urkunden hervorgehe, daß der Beschwerdeführer von der Verwendung und Wirkung des DEG wußte, fehle für die bekämpfte Urteilsannahme jede konkrete Begründung. Mit dem Hinweis darauf, daß nicht jede Beimengung eines unerlaubten Mittels Wertlosigkeit des Weines zur Folge habe und der Beschwerdeführer nicht wußte, welche Mittel tatsächlich dem Wein beigemengt worden seien, meint die Beschwerde in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO, daß Manfred R*** nicht wegen des Verbrechens des Betruges, sondern allenfalls nur wegen des Vergehens der Urkundenfälschung bestraft hätte werden dürfen.

Auch diese Beschwerde erweist sich im Ergebnis als unbegründet. Manfred R*** wurde zwar zugebilligt, weder vom Mitangeklagten Franz S*** noch von Josef P*** über die nähere Art der Weinmanipulationen ausdrücklich informiert worden zu sein; er wußte jedoch laut seiner in der Urteilsbegründung gewürdigten (S 49, 50, 51/X) Verantwortung von der Verfälschung der Zolldokumente auf höhere Qualitätsstufen und von der Erstellung neuer, der veränderten Bezeichnung entsprechender Ausgangsrechnungen. Überdies wirkte er bei der Beschaffung der für den Export der Weine erforderlichen Dokumente bei der Zollverwaltung, bei der Untersuchungsanstalt in Graz und der Handelskammer Niederösterreich persönlich mit und erhielt für diese seine Tätigkeit 0,50 bis 3 S pro Liter exportierten Weines (S 35, 36/X). Unter besonderer Betonung des räumlichen und persönlichen Naheverhältnisses zog das Gericht aus diesem stets zugestandenen und von Franz S*** und Josef P*** bestätigten Wissensstand den Schluß, Manfred R*** habe auch "ernstlich in Erwägung gezogen", daß die Weine durch Zusatz verbotener Mittel wertlos und verkehrsunfähig geworden waren, er habe sich jedoch damit abgefunden, weil seine Absicht auf die Erzielung des fortlaufenden Einkommens gerichtet gewesen sei (S 50, 51/X).

Dieser Schlußfolgerung stellt die Beschwerde entgegen, daß auch nach den vom Gericht als glaubwürdig beurteilten Einlassungen des inzwischen verstorbenen, mit der Weinverfälschung befaßten Kellermeisters der Firma F***, Josef P***, der als eher unverläßlich geltende R*** in die Art und Weise der Weinmanipulationen nicht eingeweiht gewesen sei. Es widerspreche der Lebenserfahrung, daß Geschäftspartner unbedingt auch streng geheime Geschäftsgeheimnisse einander anvertrauen; das persönliche Naheverhältnis allein rechtfertige den vom Erstgericht gezogenen Schluß ebenfalls nicht, was in anderem Zusammenhang (im Fall des Freispruchs des Mitangeklagten Harald S***) ausdrücklich ausgesprochen worden sei. R*** habe auf die ihm gegebene (steuerliche und handelstaktische) Begründung der Notwendigkeit der Zwischenschaltung der Firma E. R*** und der Rechnungsverfälschungen ebenso vertraut wie auf das Gutachten einer staatlich autorisierten Untersuchungsanstalt, er habe nicht damit rechnen können, daß der zu exportierende Wein wirtschaftlich wertlos sein könne.

Damit zeigt die Beschwerde tatsächlich eine mangelhafte Begründung der Urteilskonstatierung auf, der Angeklagte R*** habe auf Grund der ihm bekannten Vorgänge auch die Wertlosigkeit des Weins in Kauf genommen. Dieser Schluß läßt sich weder denkfolgerichtig noch nach der Lebenserfahrung aus den hiezu herangezogenen Prämissen ableiten, sondern stellt sich als Hypothese dar, die zwar möglich ist, aber durch kein vom Erstgericht genanntes Indiz belegt wurde. Ein aktenkundiges Beweisergebnis, das eine logische Verbindung zwischen der Botentätigkeit des Angeklagten und der Beimengung von bestimmten Zusätzen zum Wein herstellen könnte, nämlich der gelegentliche Transport des DEG von der Lieferfirma N*** zum Keller der Firma F*** (Zeugenaussage F*** - S 457/II, Aussage R*** - S 225/IV), würdigten die Tatrichter nämlich nicht. Indes trifft dieser logische Bruch eines Teils der Urteilsbegründung keinen für die Entscheidung der Schuldfrage wesentlichen Umstand (§ 270 Abs. 2 Z 4 StPO):

Die hier entscheidungswichtige Feststellung, wonach es Manfred R*** klar war, daß die zum Export des Weines erforderlichen Papiere deshalb verfälscht wurden, um höhere Qualitätsstufen des Weines zwecks Ermöglichung des Exports und Erzielung höherer Preise vorzutäuschen (S 35-37/X), findet in der vom Erstgericht - insoweit unbedenklich - gewürdigten, in der Hauptverhandlung verlesenen (S 187 f/IX) Verantwortung dieses Angeklagten, er habe zwar damit gerechnet, daß der Mitangeklagte S*** irgendwelche Betrügereien begehe, sei jedoch über die genauen Vorgänge nicht informiert gewesen, volle Deckung (S 429 f/I, S 221 f/IV iVm S 50/X). Damit ist aber davon auszugehen, daß der Angeklagte R***, wenn er schon nicht die Unbrauchbarkeit (Wertlosigkeit) des über die von ihm tatsächlich geleitete Firma E. R*** exportierten Weines in seinen Vorsatz aufgenommen hatte, sich jedenfalls darüber im klaren war, daß der Wein auf Grund einer durch Dokumentenfälschung bewirkten Vortäuschung einer (scheinbar) höheren Qualitätsstufe mit Schädigungsvorsatz zu überhöhten Preisen verkauft wurde. Demgemäß ist der vom Angeklagten R*** strafrechtlich zu verantwortende Schaden zwar nicht - wie das Erstgericht feststellte - mit dem Verkaufspreis gleichzusetzen, sondern nur mit dem Differenzbetrag zwischen dem Verkehrswert des eingekauften (noch nicht verfälschten) Grundweines und dem (betrügerisch überhöht festgesetzten) tatsächlichen Verkaufspreis zu errechnen (so 9 Os 62/83, gestützt auf Kienapfel, BT II, RN 160 zu § 146 StGB, aber auch Burgstaller in RZ 1987, S 35). Angesichts der Gesamtmenge des unter Mitwirkung des Beschwerdeführers exportierten Weines (922.244 l) zu Preisen von ca. 21 bis 42 S für Beerenauslese und Eiswein bzw. ca. 12 S für Auslese und Spätlese sowie unter Heranziehung der Entlohnung R*** und der im Verfahren erörterten, stark schwankenden Literpreise der vom Angeklagten S*** eingekauften Weine in der Größenordnung von ca. 7 bis 11 S mehr oder weniger (Gutachten S 85-89 und 261/IX in Verbindung mit den im Urteilsspruch zitierten Aktenordnern) ergibt eine auch nur überschlagsmäßige Berechnung jedenfalls einen Schadensbetrag im Ausmaß eines Vielfachen der Wertgrenze von 100.000 S, sodaß es einer genaueren Feststellung der Schadenshöhe zur verläßlichen strafrechtlichen Subsumtion nicht mehr bedarf (EvBl. 1980/57). Im Hinblick auf die Gleichartigkeit der einzelnen Tathandlungen und des angegriffenen Rechtsgutes, der stetigen zeitlichen Aufeinanderfolge der mit Gesamtvorsatz der Täter abgewickelten Geschäfte liegt ein fortgesetztes Verbrechen vor (vgl. Leukauf-Steininger 2 , RN 29 bis 41 zu § 28 StGB), sodaß es auch nicht erheblich ist, ob bei einzelnen Teillieferungen nur sehr wenig an kriminellem Gewinn erzielt werden konnte. Die Unkenntnis des Angeklagten R*** über die Art der dem Wein zugesetzten Substanzen kann daher an seiner Verurteilung wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 StGB nichts ändern, zumal ihm doch - wie dargestellt - (auch) bewußt war, daß Manipulationen am Wein stattgefunden hatten, um durch Vorgabe einer höheren Qualitätsbeschaffenheit (überhaupt und) zu höheren Preisen exportieren zu können.

Dem Schuldspruch des Angeklagten haften sohin weder entscheidungswichtige formale Begründungsmängel in der Bedeutung der Z 5 noch materielle Feststellungsmängel im Sinn der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO an.

Zum Vorbringen auch dieses Angeklagten unter Z 10 der zitierten Gesetzesstelle, die deutschen Zollbehörden hätten "keinen wie immer gearteten Schaden erlitten", ist auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*** zu verweisen.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - der Auffassung der Generalprokuratur im Ergebnis folgend - als unbegründet zu verwerfen. Das Schöffengericht verurteilte die beiden Angeklagten gemäß dem § 147 Abs. 3 StGB (Strafrahmen 1 bis 10 Jahre) zu Freiheitsstrafen, und zwar Franz S*** in Anwendung des § 28 StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg vom 13.September 1985, GZ 11 b Vr 393/77-126, zu einer (Zusatz-) Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren und Manfred R*** unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zu einer gemäß dem § 43 Abs. 2 StGB bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwei Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete das Gericht bei beiden Angeklagten die mehrfache Qualifikation des Betruges, bei S*** überdies das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (auch im Hinblick auf das gemäß dem § 31 StGB berücksichtigte Urteil), den Umstand, daß er einen anderen (R***) zur Tat anstiftete, die einschlägigen Vorstrafen und den Umstand, daß er die Tat zu einem Zeitpunkt beging, als gegen ihn bereits ein Strafverfahren anhängig war, als erschwerend, wogegen es bei beiden Angeklagten das teilweise zur Wahrheitsfindung beitragende Geständnis, bei R*** überdies dessen bisherigen ordentlichen Lebenswandel, die untergeordnete Beteiligung und eine gewisse Notlage zu den Tatzeitpunkten als mildernd berücksichtigte.

Die Staatsanwaltschaft begehrt die Erhöhung der über die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen, jedenfalls aber die Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht bei Manfred R***; die Angeklagten streben mit ihren Berufungen die schuldangemessene Herabsetzung der Freiheitsstrafen an.

Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt hinsichtlich des Angeklagten S*** Berechtigung zu.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich nämlich zutreffend gegen die Meinung des Schöffengerichts, der "nominell hohe Schaden" (rund 20 Millionen Schilling) brauche dem Angeklagten S*** nicht gesondert als erschwerend zugerechnet zu werden, weil zahlreiche Letztverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland ein ihrem Geschmack entsprechendes Produkt mit "ungetrübtem Genuß ... konsumiert haben" (S 59/X). Liegt ja gerade in dem Umstand, daß der Angeklagte S*** im Bewußtsein der "Analysenfestigkeit" und der für den Konsumenten nicht erkennbaren Verfälschungen der Weine handelte, die - wie die Staatsanwaltschaft aufzeigt - teilweise aus reiner Gewinnsucht gesundheitsschädliche Ausmaße annahmen, das besondere Maß an personaler Täterschuld und einer für die Konsumenten nicht erkennbaren Schädigung und Gefährdung (§ 32 Abs. 2, 3 StGB). Dies allein erfordert im Zusammenhalt mit den weiteren, vom Erstgericht richtig aufgezählten Erschwerungsumständen die Verhängung einer höheren, nach Meinung des Obersten Gerichtshofes insgesamt mit der Hälfte der Strafobergrenze schuld- und tatangemessen anzusehenden Freiheitsstrafe. Unter Anwendung der gemäß dem § 40 StGB zu berücksichtigenden Strafe von eineinhalb Jahren ergibt sich somit die aus dem Spruch ersichtliche erhöhte Zusatzstrafe.

Dieser zur Straferhöhung führenden Argumentation der Staatsanwaltschaft vermag der Angeklagte kein stichhältiges Argument entgegenzusetzen, weshalb er mit seiner Berufung lediglich auf diese Entscheidung zu verweisen war.

Bei Würdigung der zur Strafbemessung im Fall Manfred R*** von beiden Prozeßparteien vorgebrachten Einwände ist zunächst unter Hinweis auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde dieses Rechtsmittelwerbers davon auszugehen, daß ihn nicht der gesamte - objektiv entstandene und von Franz S*** auch subjektiv zu verantwortende - Betrugsschaden strafrechtlich belastet, sondern nur der Differenzschaden, der zwar im Hinblick auf die schwankenden Preisverhältnisse überhaupt, aber auch auf die von Franz S*** manchmal bezahlten überhöhten Einkaufspreise nicht mehr exakt feststellbar, doch jedenfalls (unter Berücksichtigung der in den vom Gericht im Urteilsspruch zitierten Aktenordnern enthaltenen Gewinnberechnungen der Gendarmerie) in der Größenordnung von 4 bis 5 Millionen S zu suchen ist. Die diesem subjektiv vorwerfbaren Schaden gegenüberstehende unrechtmäßige Bereicherung kam mit Ausnahme der 300.000 bis 1 Million S (S 51/X), die R*** als Entlohnung für seine Tätigkeit zuflossen, dem Initiator und Anstifter Franz S*** zu, sodaß die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren für den bisher unbescholtenen Berufungswerber - im Sinn der Unschuldsvermutung der EMRK kann ein anhängiges Finanzstrafverfahren daran nichts ändern - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Anklagebehörde durchaus ausgewogen erscheint. Das Geständnis und die Verleitung durch Franz S*** vermag - unter Bedachtnahme auf den Tatunwert - allerdings auch eine Strafmilderung nicht zu rechtfertigen. Weiters ist dem Erstgericht zu folgen, wenn es in der führenden Rolle des Mitangeklagten S***, der R*** erst in den Straffall hineinzog, ferner im Vorleben dieses Angeklagten und in den durch eine kurzzeitige Untersuchungshaft unterstrichenen Wirkungen dieses Strafverfahrens Umstände erblickte, die noch Gewähr für zukünftiges Wohlverhalten bieten, und demgemäß bedingte Strafnachsicht aussprach. Der Oberste Gerichtshof findet daher - zusammenfassend - an der Strafzumessung im Fall des Angeklagten Manfred R*** keine derartigen Mängel, die einer der beiden Berufungen zum Erfolg verhelfen müßten.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.