TE OGH 1987/3/24 11Os9/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.März 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Cortella als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang T*** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143, erster und zweiter Fall, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Wolfgang K*** und Josef E*** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht Linz vom 17.Oktober 1986, GZ 21 Vr 2.984/85-182, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Tschulik, des Angeklagten Josef E*** und der Verteidiger Dr. Panzer, Dr. Mühl und Dr. Kriftner, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Wolfgang T*** und Wolfgang K*** zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef E*** wird teilweise Folge gegeben, es werden der Wahrspruch der Geschwornen zur Hauptfrage 9 und das darauf beruhende Urteil - die beide im übrigen unberührt bleiben - in dem im erwähnten Wahrspruch sowie im Punkt III des Schuldspruchs enthaltenen Ausspruch, der Wert der von Josef E*** an sich gebrachten Sachen übersteige 100.000 S, ferner im Ausspruch über die rechtliche Unterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des § 164 Abs 3, erster Fall, StGB und demgemäß im den Angeklagten Josef E*** betreffenden Strafausspruch aufgehoben, und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Linz zurückverwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef E*** ebenso wie jene des Angeklagten Wolfgang K*** verworfen. Der Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung des Angeklagten Wolfgang T*** und jener des Angeklagten Wolfgang K*** wird dahin Folge gegeben, daß die über Wolfgang T*** verhängte Freiheitsstrafe auf 6 (sechs) Jahre erhöht und die über Wolfgang K*** verhängte (Zusatz-)Freiheitsstrafe auf 7 (sieben) Jahre und 10 (zehn) Monate herabgesetzt werden.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Josef E*** sowie die Staatsanwaltschaft in Ansehung dieses Angeklagten und des Angeklagten Wolfgang K*** auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten Wolfgang T*** und Wolfgang K*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen schuldig erkannt:

1./ der am 15.Mai 1962 geborene, zuletzt beschäftigungslose Maler und Anstreicher Wolfgang T*** des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143 (erster und zweiter Fall) StGB (I des Schuldspruches) sowie des Vergehens der gewerbsmäßigen gleichgeschlechtlichen Unzucht nach dem § 210 StGB (IV des Schuldspruches),

2./ der am 10.August 1953 geborene beschäftigungslose Wolfgang K*** des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143 (erster und zweiter Fall) StGB (I des Schuldspruches) sowie des Vergehens nach dem § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG (II des Schuldspruches) und

3./ der am 10.Dezember 1951 geborene Landwirt Josef E*** des Vergehens nach dem § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG (II des Schuldspruches) sowie des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2 und Abs 3 (erster und dritter Fall) StGB (III des Schuldspruches). Zu weiteren Anklagepunkten ergingen Freisprüche gemäß dem § 259 Z 2 und 3 StPO.

Laut Punkt I/ des Schuldspruches haben Wolfgang T*** UND Wolfgang K*** in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben (§ 89 StGB) unter Verwendung einer Waffe nachgenannten Personen Bargeld mit dem Vorsatz abgenötigt, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern:

1./ am 24.Jänner 1986 in Linz dadurch, daß Wolfgang T*** die Verkäuferin des H***-B*** Maria K*** unter Vorhalt

einer Gaspistole mit den Worten "Geld her - aber nur große Scheine - oder ich schieße" zur Übergabe von 8.700 S Bargeld nötigte, währenddessen Wolfgang K*** vor dem Geschäft Aufpasserdienste leistete,

2./ am 3.Februar 1986 in Leonding dadurch, daß Wolfgang T*** die Bankangestellte der Zweigstelle Untergaumberg der R*** L*** Eva Maria E*** unter Vorhalt der Gaspistole mit den Worten "Überfall, Geld her !" zur Übergabe von 46.700 S Bargeld nötigte, währenddessen Wolfgang K*** gegenüber der Bankfiliale Aufpasserdienste leistete.

Zu Punkt III/ des Schuldspruchs liegt dem Angeklagten Josef E*** zur Last, von 1983 bis zum 14.Februar 1986 in Kallham (OÖ) Sachen in einem 100.000 S übersteigenden Wert, welche andere durch Einbruchsdiebstähle, mithin jeweils durch ein mit fünf Jahre erreichender Freiheitsstrafe bedrohtes Verbrechen gegen fremdes Vermögen, erlangt hatten, an sich gebracht zu haben, wobei ihm der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war:

1./ verschiedene, im Urteilsspruch näher bezeichnete aus dem Einbruchsdiebstahl unbekannter Täter am 12.August 1981 zum Nachteil des Peter L*** in Eferding stammende Schmuckgegenstände im Gesamtwert von 83.591 S,

2./ drei aus Einbruchsdiebstählen unbekannter Täter am 15. März 1981 und am 29.August 1981 zum Nachteil des Hans T*** in Völcklabruck stammende Damenarmbanduhren im Gesamtwert von 30.800 S,

3./ sechzehn aus dem Einbruchsdiebstahl des Wolfgang K*** vom 10.August 1981 zum Nachteil der Sieglinde H*** in Linz stammende Feuerzeuge im Gesamtwert von 13.233 S.

Die Geschwornen hatten ua die für die Angeklagten Wolfgang T*** und Wolfgang K*** gemeinsam gestellte, beide

Raubtaten umfassende Hauptfrage 1 (mit 6 : 2 Stimmen) ohne jede Einschränkung bejaht; demgemäß hatte eine Beantwortung der nur Wolfgang K*** betreffenden Eventualfragen wegen Beteiligung am schweren Raub in der Erscheinungsform der Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft (2), wegen Hehlerei bezüglich von Wolfgang T*** jeweils durch Raub erlangter Sachen gemäß dem § 164 Abs 1 Z 1, Abs 2 und Abs 3 (erster und dritter Fall) StGB (3 und 4) sowie wegen Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung gemäß dem § 286 Abs 1 StGB (5) zu entfallen. Die Josef E*** betreffende Hauptfrage 9 wegen Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2 und Abs 3 (erster und dritter Fall) StGB war von den Geschwornen ebenfalls (stimmeneinhellig) bejaht worden, womit sich auch in bezug auf die dazu gestellten Eventualfragen (10 und 11) wegen Unterschlagung (§ 134 Abs 1 StGB) und wegen fahrlässigen Ansichbringens, Verheimlichens oder Verhehlens von Sachen (§ 165 StGB) eine Antwort erübrigte.

Der Schuldspruch des Angeklagten Wolfgang T*** blieb unangefochten; die Angeklagten Wolfgang K*** und Josef E*** bekämpfen das Urteil mit getrennt ausgeführten, jeweils auf die Nichtigkeitsgründe der Z 6 und 8 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Wolfgang K***:

Der Angeklagte Wolfgang K*** bekämpft nur den Schuldspruch wegen Verbrechens des schweren Raubes zu Punkt I/ des Urteilssatzes. Als Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 312 bis 317 StPO (§ 345 Abs 1 Z 6 StPO) bemängelt er die Fragestellung, welche es den Geschwornen nicht ermöglicht habe, eine Alleintäterschaft des Mitangeklagten Wolfgang T*** anzunehmen und seine eigene Beteiligung an den beiden Raubüberfällen - in welcher Form immer - auszuschließen.

Die Rüge versagt.

Nach dem § 317 Abs 2 StPO ist es grundsätzlich dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, mehrere Fakten und (bzw. oder) mehrere Angeklagte in einer Schuldfrage zusammenzufassen. Diese Befugnis des Schwurgerichtshofes wird nur durch den Zweck der Fragestellung eingeschränkt, die einen dem wahren Willen der Geschwornen entsprechenden und für den Schwurgerichtshof brauchbaren Wahrspruch herbeiführen soll. Eine Kumulativfrage für mehrere an ein und derselben Straftat beteiligte Angeklagte ist demnach ausgeschlossen, wenn die Gefahr einer gemeinsamen und pauschalen Beurteilung ohne sorgfältige Prüfung der Schuld jedes einzelnen (Angeklagten) bestünde (vgl. Mayerhofer-Rieder 2 , II/2, ENr. 5 ff und 27 ff zu § 317 StPO).

Wohl wäre es zweckmäßiger gewesen, für die Angeklagten T*** und K*** gesonderte Hauptfragen wegen der beiden

inkriminierten Raubüberfälle zu stellen, weil über ihre Täterschaft und die Art ihrer Tatbeteiligung ungleichartige Beweisergebnisse vorlagen. Dennoch konnte durch die vom Schwurgerichtshof gewählte Art der Fragestellung dem Angeklagten K*** kein Nachteil erwachsen. Denn die Geschwornen wurden schon in der allgemeinen Rechtsbelehrung auf die Bestimmung des § 330 Abs 2 StPO hingewiesen, welche es ihnen gestattet, Fragen bloß teilweise zu bejahen (vgl. Band III, S 277 dA). zudem wurden sie belehrt, daß im Fall einer Verneinung der Hauptfrage 1 bzw. bei Wegfall des Gesellschaftsverhältnisses in dieser Frage betreffend Wolfgang K*** die Eventualfragen 2 und 5 zu beantworten wären (vgl. Band III, S 255, 261 dA). Damit war aber klargestellt, daß die Schuldfrage für jeden der beiden Angeklagten gesondert zu beurteilen war und daß bei Verneinung einer Raubgenossenschaft noch zu prüfen gewesen wäre, ob der Angeklagte K*** allenfalls T*** zu den bewaffneten Raubüberfällen bestimmte oder, ohne gleichzeitig selbst im Tatortbereich tätig geworden zu sein, sonst zur Ausführung fördernd beitrug oder, falls auch dies verneint worden wäre, ob er es vorsätzlich unterließ, die unmittelbar bevorstehende oder begonnene Ausführung der Raubüberfälle durch T*** zu verhindern. Es trifft daher nicht zu, daß die Geschwornen durch das Fragenschema gehindert waren, Alleintäterschaft des Wolfgang T*** anzunehmen, und daß sie, um die Schuldfrage im Fall des geständigen Wolfgang T*** positiv beantworten zu können, dazu gezwungen gewesen wären, auch eine Tatbeteiligung des Wolfgang K*** zu bejahen, wodurch ihnen nach Ansicht des Beschwerdeführers die Möglichkeit genommen war, den Sachverhalt vollständig zu prüfen und auf die gestellten Fragen eine eindeutige Antwort zu geben, welche ihrer aus den in der Hauptverhandlung vorgeführten Verfahrensergebnissen gewonnenen Überzeugung entsprach.

Von einer unrichtigen Rechtsbelehrung kann im gegebenen Zusammenhang ebenfalls keine Rede sein; den Beschwerdeausführungen zuwider waren die allgemein gehaltenen Darlegungen der schriftlichen Belehrung zu den in Betracht kommenden Tatbeständen und Deliktsqualifikationen nicht dazu angetan, die Geschwornen in einer bestimmten Richtung festzulegen und ihnen eine Beantwortung der Schuldfrage in diesem oder jenem Sinn nahezulegen.

Eine Urteilsnichtigkeit im Sinn der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO ist aber auch nicht darin zu erblicken, daß den Geschwornen die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit nicht sachverhaltsspezifisch vor Augen geführt wurde. Denn abgesehen davon, daß sowohl diese Begriffe als auch die für einen schweren Raub wesentlichen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen ohnehin zutreffend und verständlich erläutert wurden (vgl. Band III, S 277 ff dA), hat in der schriftlichen Rechtsbelehrung jede Bezugnahme auf die Besonderheiten des Verfahrens in tatsächlicher Hinsicht, auf den Sachverhalt und auf die zu beurteilenden Beweisergebnisse zu unterbleiben (vgl. Mayerhofer-Rieder 2 , II/2, ENr. 14, 15 zu § 345 Abs 1 Z 8 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wolfgang K*** war daher zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Josef E***:

Der Angeklagte Josef E***, der ausdrücklich nur den Schuldspruch wegen Verbrechens der Hehlerei zu Punkt III des Urteilssatzes bekämpft, rügt zunächst, daß die Qualifikationsmerkmale des ersten und des dritten Falles des § 164 Abs 3 StGB in die ihn betreffende Hauptfrage 9 aufgenommen wurden, in der Rechtsbelehrung aber kein Hinweis enthalten gewesen sei, daß im Fall der Verneinung solcher strafsatzändernder Umstände bei der Fragebeantwortung eine entsprechende Einschränkung vorzunehmen wäre. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch, daß die Geschwornen zu Beginn der Rechtsbelehrung ausdrücklich auf das Formblatt hingewiesen wurden, das die allgemeine Rechtsbelehrung für Geschworne enthält (vgl. abermals Band III, S 277 dA), in der die Geschwornen besonders über die Möglichkeit einer Fragebeantwortung mit einschränkenden Zusätzen unterrichtet werden. Im übrigen räumt der Angeklagte Josef E*** selbst ein, daß es dem Schwurgerichtshof im Fall eines derartigen Hinweises unbenommen blieb, die beim Tatbestand der Hehlerei die Anwendung einer strengeren Strafdrohung bedingenden Qualifikationsumstände nicht zum Gegenstand einer besonderen Frage zu machen, sondern schon in die Hauptfrage aufzunehmen (vgl. Mayerhofer-Rieder 2 , II/2, ENr. 8 zu § 316 StPO). Insoweit liegen daher die Nichtigkeitsgründe der Z 6 und 8 des § 345 Abs 1 StPO nicht vor.

Zu Unrecht vermißt der Angeklagte E*** ferner nähere Ausführungen über den Wert des verhehlten Diebsguts und über die für die Wertermittlung maßgebenden rechtlichen Grundsätze. Sein Beschwerdevorbringen läßt im übrigen nicht erkennen, inwiefern in eine Person des Opfers oder in der Beschaffenheit der Sachen gelegene Umstände im vorliegenden Fall für die Entscheidung der Geschwornen relevant gewesen sein sollten.

Als berechtigt erweist sich die Beschwerde des Angeklagten E*** jedoch insofern, als in der Rechtsbelehrung ausgeführt wird, daß der Wert der verhehlten Sachen in Ansehung der Wertgrenzen von 5.000 S und 100.000 S ein objektiver Umstand sei (vgl. Band III, S 305 dA), und mithin übersehen wird, daß nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl. ÖJZ-LSK 1978/152 und 338; 12 Os 126/86) und einhelliger Lehre (vgl. Liebscher im WK, Rz. 44, Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB 2 , RN 27 und Kienapfel, BT II; RN 115, jeweils zu § 164 StGB) beim Tatbestand der Hehlerei - ebenso wie bei allen übrigen Vermögensdelikten - der Wert der Sache, auf die sich die strafbare Handlung bezieht (bzw. der durch sie verursachte Schaden), vom - hier zumindest bedingten - Vorsatz des Täters umfaßt sein muß. Auf Grund der Gegenüberstellung der als objektive Umstände charakterisierten Wertqualifikationen und der an das höhere Unrecht der die Hehlerei begründenden Vortat geknüpften Qualifikationsumstände, welche nach der (insoweit richtigen) Ansicht des Schwurgerichtshofs auf der inneren Tatseite die Kenntnis der die höhere Strafdrohung begründenden tatsächlichen Umstände jener Straftat voraussetzen, durch welche der (Vor-)Täter die Sache erlangt hatte, mußten die Geschwornen an Hand der ihnen erteilten Rechtsbelehrung zur irrigen Überzeugung gelangen, ein objektiv 5.000 S oder 100.000 S übersteigender Wert der verhehlten Sache sei dem Täter unabhängig von seinem Vorhaben auf jeden Fall zuzurechnen. Diese fehlerhafte Rechtsbelehrung war somit bei der gegebenen Sachlage geeignet, die Geschwornen zum Nachteil des Josef E*** zu beeinflussen, der sich dahin verantwortet hatte, der irrtümlichen Meinung gewesen zu sein, es handle sich bei dem in seinem Gewahrsam befindlichen Schmuck um - entsprechend geringwertigen - Modeschmuck (vgl. Band III, S 109 ff dA). Eine Fallgestaltung, bei welcher Josef E*** zwar die Herkunft der übernommenen Schmuckgegenstände aus Einbruchsdiebstählen erkannte, infolge falscher Einschätzung als "Modeschmuck" aber nicht auch den höheren, insgesamt den Betrag von 100.000 S übersteigenden Wert dieser Sachen in seinen Vorsatz aufnahm, war hier nicht von vornherein auszuschließen. Der Wahrspruch der Geschwornen beruht sohin insofern auf einer im Sinn der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO unrichtigen Rechtsbelehrung, als durch uneingeschränkte Bejahung der Hauptfrage 9 (sinngemäß) auch ausgesprochen wird, Josef E*** habe vorsätzlich Sachen in einem 100.000 S übersteigenden Wert an sich gebracht. In diesem Umfang war daher der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten E*** Folge zu geben.

Der Ausspruch über die Rückverweisung der Sache an den Gerichtshof erster Instanz (als Schöffengericht) beruht auf der Erwägung, daß für die im zweiten Rechtsgang abzuurteilende Tat an sich eine Zuständigkeit des Geschwornengerichtes nicht gegeben ist (s. Mayerhofer-Rieder 2 , ENr. 19 ff zu § 349 StPO).

Zu den Berufungen:

Das Geschwornengericht verhängte über die Angeklagten Wolfgang T*** und Wolfgang K*** nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB - jeweils unter Anwendung des § 28 StGB, bei Wolfgang K*** überdies unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 3.Juli 1986, AZ 28 Vr 742/84 - Freiheitsstrafen, und zwar über Wolfgang T*** im Ausmaß von fünfeinhalb Jahren und über Wolfgang K*** in der Dauer von acht Jahren (hier als Zusatzstrafe).

Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend bei beiden Angeklagten die einschlägigen Vorstrafen, die mehrfache Deliktsqualifikation und die Wiederholung der Raubtat sowie das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und zog als mildernd bei beiden Angeklagten die teilweise Schadensgutmachung sowie beim Angeklagten T*** überdies das Geständnis in Betracht. Mit ihren Berufungen streben die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung des Strafausmaßes (auch) bei (diesen) beiden Angeklagten, der Angeklagte K*** eine Strafermäßigung an.

Beiden Berufungen, jener der Staatsanwaltschaft allerdings nur in Ansehung des Angeklagten Wolfgang T***, kommt Berechtigung zu. Die vorerwähnten Strafzumessungsgründe sind insoweit zu ergänzen, als bei beiden Angeklagten auch noch als erschwerend der Umstand ins Gewicht fällt, daß die einschlägigen Vorstrafen die Voraussetzungen einer Strafschärfung bei Rückfall (§ 39 StGB) erfüllen.

Dagegen kommt dem Angeklagten K*** sein im Vorverfahren abgelegtes Geständnis, auf das sich auch die Geschwornen bei der Lösung der Schuldfrage stützten (siehe die Niederschrift der Geschwornen, Band III S 319 dA), als weiterer Milderungsgrund zustatten.

Diese zusätzlichen, in erster Instanz unberücksichtigt gebliebenen Aspekte rechtfertigen bei Wolfgang T*** eine Anhebung der Strafsanktion (im Sinn des Rechtsmittelantrages der Anklagebehörde) auf sechs Jahre.

Bei Wolfgang K*** ist allerdings ein gleichartiges

Vorgehen schon wegen des neu hinzugetretenen Milderungsgrundes und auch mit Rücksicht auf sein mindergefährliches Verhalten bei der Ausführung der Verbrechenstaten nicht am Platz. In seinem Fall erweist sich vielmehr sein eigenes Berufungsbegehren insoweit begründet, als das Geschwornengericht offenkundig nur formal auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 3.Juli 1986, AZ 28 Vr 742/84, womit über ihn wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach dem § 229 Abs 1 StGB eine zweimonatige Freiheitsstrafe verhängt worden war, gemäß den §§ 31, 40 StGB Bedacht nahm, ohne dieser Bedachtnahme auch in seinem Strafausspruch substantiell Rechnung zu tragen. Da auch unter Einbeziehung der dem zitierten Urteil zugrundeliegenden Straftat in den Strafbemessungsvorgang eine achtjährige Freiheitsstrafe ausreicht, den Schuld- und Unrechtsgehalt aller damit zu ahndenden Delikte zu erfassen, war das Strafmaß hier wie aus dem Spruch ersichtlich zu reduzieren. Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung insoweit auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im zuletzt erwähnten Sinn war auch mit den durch die teilweise Urteilsaufhebung gegenstandslos gewordenen Berufungen des Josef E*** und der Staatsanwaltschaft in Ansehung dieses Angeklagten zu verfahren.

Die Kostenentscheidung findet in der zitierten Gesetzesstelle ihre Begründung.