TE OGH 1987/3/24 10Os25/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.März 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schopper als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert R*** wegen Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.Dezember 1986, GZ 4 a Vr 2642/86-43, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, und des Verteidigers Dr. Heiserer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert R*** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien fremde bewegliche Sachen anderen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. gegen Mitte Mai 1983 dem Friedrich E*** einen Mopedanhänger im Wert von etwa 500 S und

2. am 21.September 1983 der Eva A*** durch Nachsperre in deren Wohnung mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel 2.500 S Bargeld.

Der auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt keine Berechtigung zu.

Zum Faktum 1. vermeint der Beschwerdeführer, daß aus jenen Konstatierungen, wonach er den Mopedanhänger im Wert von 500 S um nur 200 S verkauft hat (US 4), abzuleiten sei, er habe die Tat aus Not oder zumindest aus Unbesonnenheit begangen, sodaß ihm insoweit bloß eine Entwendung (§ 141 Abs 1 StGB) zur Last falle (Z 10); zu deren Verfolgung indessen liege eine Ermächtigung des Geschädigten (§ 141 Abs 2 StGB) nicht vor (Z 9 lit b).

Die damit reklamierte Schlußfolgerung aus dem festgestellten Wert-Preis-Verhältnis ist jedoch weder in rechtlicher noch in faktischer Hinsicht gerechtfertigt, weil aus jener Relation beim Weiterverkauf einer Sache allein keineswegs ein tragfähiger Rückschluß auf die für deren vorausgegangenen Erwerb durch den Verkäufer maßgebend gewesenen Motivation gezogen werden kann. Dementsprechend geht auch sowohl der Vorwurf des Fehlens einer Ermächtigung ins Leere als auch die Mängelrüge (Z 5) gegen die Wertfeststellung, die darnach keinen für die Schuldfrage oder für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes relevanten Umstand, also keine im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes "entscheidende Tatsache" betrifft.

Zum Faktum 2. hinwieder beruft sich der Angeklagte zunächst auf das Fehlen von Konstatierungen darüber, daß die mit der Zueignung des Bargelds von ihm angestrebte Bereicherung eine unrechtmäßige gewesen sei (Z 9 lit a) und daß er den Diebstahlsvorsatz schon beim Öffnen der Wohnung gehabt habe (Z 10).

Demgegenüber hat aber das Erstgericht ohnehin sowohl ausdrücklich einen Vorsatz des Beschwerdeführers, sich unrechtmäßig zu bereichern (US 8), als auch nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe (US 4/5) - wonach er den Schlüssel nur für die Zeit des Diebstahls kurzfristig an sich brachte und in der fremden Wohnung etwas anderes weder zu tun hatte noch

tat - unmißverständlich seinen vorgefaßten Plan, durch Nachsperre einen Diebstahl zu begehen, als erwiesen angenommen. Da demzufolge die Annahme der Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB in Ansehung dieser Diebstahlstat frei von Rechtsirrtum ist, war für eine wegen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat aus der Z 9 lit b relevierte (auf den nach dem Vorgesagten nicht aktuellen Fall eines weiter nicht beschwerten Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs 1 StGB bezogene) Anwendung des § 42 (Abs 1) StGB schon im Hinblick auf die Bedrohung der Tat mit einer von sechs Monaten bis zu fünf Jahren reichenden Freiheitsstrafe (§ 129 StGB) kein Raum.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 129 StGB zu neun Monaten Freiheitsstrafe, wobei es seine einschlägigen Vorverurteilungen und die zweifache Begehung als erschwerend, als mildernd hingegen den Umstand wertete, daß der Mopedanhänger sichergestellt werden konnte.

Mit seiner dagegen gerichteten Berufung strebt der Angeklagte in erster Linie die Verhängung einer Geldstrafe (§ 37 Abs 1 StGB) an und beantragt im übrigen eine weitgehende Herabsetzung der Freiheitsstrafe ("unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes"), jedenfalls aber bis auf das gesetzliche Mindestmaß, sowie deren bedingte Nachsicht (§ 43 Abs 1 StGB). Die Berufung ist unbegründet.

Von Unbesonnenheit (§ 34 Z 7 StGB), also davon, daß die Tathandlungen auf einen augenblicklichen Willensimpuls zurückzuführen gewesen wären, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen war und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters in der Regel unterdrückt worden wäre (Leukauf-Steininger, Kommentar 2 , § 34 RN 13), kann angesichts des Vorlebens und der durchaus zielstrebigen Vorgangsweise des Angeklagten bei beiden Diebstählen keine Rede sein. Auch eine besonders verlockende Gelegenheit (§ 34 Z 9 StGB) lag in keinem Falle vor, war doch der Mopedanhänger im Hof eines Wohnhauses ordnungsgemäß abgestellt und ersichtlich versperrt (US 4; S 104, 181 - wobei allerdings das Gericht davon ausgegangen ist, daß der Angeklagte befugterweise im Besitz des Schlüssels war), während die Wohnungsschlüssel der Eva A*** von deren mj. Tochter anläßlich eines Besuches bei einer Nachbarin, in deren Wohnung sich auch der Angeklagte gerade aufhielt, kurzfristig deponiert worden waren. Daß sich unter diesen Umständen auch ein ansonsten rechtsgetreuer Mensch zu einem Diebstahl verleiten ließe (aaO RN 15), kann - den Berufungsausführungen zuwider - nicht mit Fug behauptet werden.

In einer drückenden Notlage befand sich der Angeklagte weder zum Zeitpunkt des Diebstahls des Mopedanhängers, weil er nach seinen eigenen Angaben damals sowohl von der Sozialfürsorge als auch von der Zentralstelle für Haftentlassene finanziell unterstützt worden ist (S 102; vgl auch S 67); noch bei der zweiten Tat, da zu dieser Zeit die von ihm als Lebensgefährtin bezeichnete Zeugin Elisabeth F*** sowie Verwandte für ihn sorgten (S 103). Im übrigen ergibt sich aus der Aussage der Letztgenannten, daß er die Beute aus dem Gelddiebstahl nicht zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse verwendet, sondern vertrunken hat (S 145).

Davon, daß sich der Berufungswerber bei diesem Diebstahl im Sinn der Z 14 des § 34 StGB der Zufügung eines größeren Schadens enthalten hätte, kann keine Rede sein; hat er doch ohnedies das gesamte vorhandene Geld gestohlen und zur Suche nach anderer geeigneter Beute stand ihm angesichts der drohenden Überraschung durch die Wohnungsinhaberin gar keine Gelegenheit offen. Schließlich kann bei vergleichender Bedachtnahme auf die Rückfallsverjährungsfrist von fünf Jahren des § 39 StGB, wonach eine neuerliche Straftat innerhalb dieses Zeitraumes unter den weiteren dort angeführten Voraussetzungen sogar verschärft sanktioniert werden könnte, nicht davon gesprochen werden, daß der erst vor dreieinhalb Jahren verübte (letzte) Diebstahl im Sinn der Z 18 des § 34 StGB schon vor längerer Zeit begangen worden wäre. Im übrigen hat sich der Berufungswerber seither auch keineswegs wohlverhalten, mußte er doch in der Zwischenzeit wegen nächtlichen Randalierens von der Polizei beanstandet werden (S 49). Dabei wurde er auch auf die bestehende Ausschreibung seiner Person zur Aufenthaltsermittlung hingewiesen und aufgefordert, sich mit dem Gericht in Verbindung zu setzen, was er allerdings geflissentlich unterlassen und solcherart (mit Erfolg) seine Strafverfolgung zu verzögern getrachtet hat. Zusätzliche Milderungsgründe kann der Berufungswerber demnach nicht aufzeigen. Vielmehr liegt ein weiterer Erschwerungsgrund vor, weil er nach der letzten Strafverbüßung am 25.Februar 1983 sehr rasch (im Mai darauf) wieder rückfällig geworden ist. Unter Bedacht auf die sonst vom Erstgericht richtig erhobenen - und zutreffend gewürdigten - Strafbemessungsgründe, insbesondere mit Rücksicht auf sein schwer getrübtes Vorleben kann sich der Angeklagte durch die über ihn verhängte, das gesetzliche Mindestmaß nur geringfügig übersteigende Freiheitsstrafe von neun Monaten nicht mit Grund beschwert erachten, womit auch die Anwendung des § 37 StGB ausscheidet. Der zuletzt erwähnte Umstand verbietet zudem die bedingte Strafnachsicht.

Somit konnte auch der Berufung kein Erfolg beschieden sein.