TE OGH 1987/3/25 1Ob576/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert, Dr.Gamerith, Dr.Hofmann und Dr.Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** W***, W*** MESSE, vertreten durch Dr.Maximilian Ganzert, Dr.Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagte Partei R*** A*** Gesellschaft mbH, Bad Aussee, Unterkainisch 24, vertreten durch Dr.Heinz Kalss, Rechtsanwalt in Bad Aussee, wegen S 17.192,31 samt Anhang infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 26. Mai 1986, GZ R 150/86-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 31.Oktober 1985, GZ 5 C 396/85-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 10.549,52 bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren (darin enthalten S 786,32 Umsatzsteuer und S 1.940,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Für die von ihr veranstalteten Messen gibt die klagende Partei Anmeldehefte heraus, deren Bestandteil die von ihr aufgestellte Messeordnung ist. Die beklagte Partei übermittelte der klagenden Partei unter Benutzung des ihr zugekommenen Anmeldeformulars eine bei dieser am 29.Oktober 1982 eingelangte schriftliche Anmeldung für die 9.Österreichische Fachmesse für Baumaterialien und Bautechnik (Baumat Wels 1983), die vom 9. bis 17.April 1984 stattfand. Als Platzanforderung gab sie 150 m 2 im Freigelände, bevorzugte Lage an. Nach dem Inhalt des Anmeldeformulars nahm die beklagte Partei die Bestimmungen der angeschlossenen Messeordnung zur Kenntnis und anerkannte sie als Bestandteil des Vertrages, der durch die Platzzuteilung zustandekommen sollte. Diese Messeordnung hat folgenden für dieses Verfahren maßgeblichen Inhalt:

"3. Anmeldung: Die Anmeldung erfolgt durch die Einsendung der von der Veranstalterin ausgegebenen Drucksorten, die vom Antragsteller in allen Punkten genau auszufüllen sind. Die unvollständige Ausfüllung der Anmeldeformulare kann niemals zum Nachteil der Veranstalterin ausgelegt werden. Die Folge hieraus trägt ausschließlich der Aussteller. Die vollzogene Anmeldung ist für den Aussteller bindend, schließt jedoch nicht das Recht auf Zuweisung eines Ausstellungsplatzes ein. Platzzuweisungen erfolgen nur für jeweils eine Messe. Eine Nichtteilnahme befreit den Aussteller nicht von der Verpflichtung, die Platzmiete zu entrichten. Aus technischen Gründen kann die Veranstalterin auch bereits zugewiesene Plätze abändern oder stornieren ....

4. Eine Stornierung ist ausgeschlossen, auch wenn die Veranstalterin die hinsichtlich Platzgröße und Platzart angemeldeten Wünsche nicht voll befriedigen kann. Sollte die Veranstalterin ausnahmsweise die Stornierung einer Anmeldung annehmen, so hat der Aussteller eine Stornogebühr von 20 Prozent der vorgeschriebenen Platzmiete zu entrichten. Erfolgt die Platzstornierung erst innerhalb von 4 Wochen vor Beginn der Veranstaltung, so muß die volle Platzmiete entrichtet werden, wenn der Ausstellungsplatz nicht mehr weitervermietet werden kann. Sollte eine Weitervermietung noch möglich sein, ist nur die Stornogebühr von 20 Prozent zu entrichten. ...

6. Platzzuweisung und Platzmiete: Als Ausstellungsplätze stehen Flächen in den Ausstellungshallen und im Freien zur Verfügung. Die Aussteller werden ihrer Fachgruppe entsprechend eingeteilt. Bindende Platzzuweisungen können frühestens ca. 4 Wochen nach Anmeldeschluß gemacht werden. Platzmieten sind auf den Anmeldeformularen ersichtlich. Die volle Platzmiete ist binnen 14 Tagen nach Erhalt der Faktura zu überweisen. Bei Nichteinhaltung des Zahlungstermines ist die Veranstalterin an die Platzzuteilung nicht mehr gebunden. Erst bei Eingang der vollen Platzmiete bei der Veranstalterin gilt der Ausstellungsplatz als zugewiesen ....

10. Aufmachung der Plätze: Die Zuweisung der Plätze erfolgt durch die Veranstalterin. Die Plätze werden leer vergeben und es obliegt dem Aussteller, den zugewiesenen Platz selbst zu gestalten. ..."

Die klagende Partei wies der beklagten Partei am 24.Februar 1983 im Freigelände IV den Stand 37 im Ausmaß von 11 x 10,5 m zu. Diese Platzzuweisung wurde der beklagten Partei mit der Faktura am 7. März 1983 übermittelt. Die beklagte Partei teilte zwar der klagenden Partei am 15.März 1983 telefonisch mit, daß die zugewiesene Fläche nicht ihren Vorstellungen entspräche, die klagende Partei wies aber darauf hin, daß ein besserer Platz nicht zur Verfügung stehe; nur eine schriftliche Stornierung könne berücksichtigt werden. Eine Stornierung durch die beklagte Partei erfolgte nicht; auch eine Erklärung, die Annahme durch die klagende Partei entspräche nicht dem Anbot, wurde nicht abgegeben. Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei erst am Tag vor dem Messebeginn mit, daß sie nicht ausstellen werde.

Die klagende Partei begehrt den Zuspruch des Betrages von S 17.192,31 samt Anhang als Platzmiete. Nach der Messeordnung sei die Anmeldung für den Aussteller bindend, sie schließe nicht das Recht auf Zuweisung eines (bestimmten) Ausstellungsplatzes ein; eine Nichtteilnahme befreie den Aussteller nicht von der Verpflichtung, die Platzmiete zu entrichten.

Die beklagte Partei wendete ein, ihr Anbot sei von der klagenden Partei nur unter Abweichungen angenommen worden. Diese Annahme sei daher als Gegenoffert zu werten, das aber von der beklagten Partei nicht angenommen worden sei. Zu einer Willensübereinstimmung der Streitteile sei es nicht gekommen, es läge Dissens vor. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Zwischen den Streitteilen sei durch die Platzzuweisung ein Vertrag zustandegekommen. Die Messeordnung sei als Bestandteil dieses Vertrages von der beklagten Partei anerkannt worden. Auch bei Nichtbenützung des zugewiesenen Platzes sei die Platzmiete zu leisten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichtes im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Die Revision erklärte es nicht für zulässig. Es bedürfe keiner näheren Erörterung, daß eine Vertragsklausel, nach der ein Vertrag auch dann zustandekommen soll, wenn Anbot und Annahmeerklärung differieren, als ungewöhnlich und für den Offerenten nachteilig zu beurteilen sei. Verstoße eine Vertragsbestimmung gegen die Vorschrift des § 864 a ABGB, gelte der Vertrag ohne sie. Auf deren Inhalt allein komme es aber nicht an. Es spiele vor allem der Zusammenhang mit der Stellung der Vertragsbestimmung im Gesamtgefüge des Vertragstextes eine Rolle, denn das Ungewöhnliche einer Vertragsbestimmung ergebe sich besonders aus der Art ihrer Einordnung in den Vertragsformblättern. In erster Linie sei also maßgebend, ob man mit der Klausel rechnen müsse. Vorliegendenfalls enthalte das Anmeldeformular lediglich den Hinweis, daß der Vertrag durch die Platzzuteilung zustandekomme und der Offerent sich den Bedingungen der Messeordnung unterwerfe. In der Messeordnung sei die strittige Klausel im Punkt 4, der die fettgedruckte Überschrift "Stornierung" trägt, enthalten. Ein durchschnittlicher und sorgfältiger Leser der Vertragsbedingungen - lediglich dieser sei als Maßstab zu nehmen - müsse nun unter einer mit Stornierung überschriebenen Vertragsbedingung, die das Zustandekommen eines Vertrages voraussetzen würde, nicht mit einer Klausel rechnen, die besage, daß ein Vertrag auch bei Abweichung der Annahmeerklärung vom Anbot zustandekomme. Diese Klausel sei als ungewöhnliche Bestimmung anzusehen, mit der der Vertragspartner nicht zu rechnen brauche. Damit sei diese Bestimmung gemäß § 864 a ABGB nicht Bestandteil der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung geworden; die klagende Partei könne das Zustandekommen eines Vertrages mit der beklagten Partei nicht auf diese Bestimmung gründen. Im übrigen wäre die Bestimmung auch nach § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig und damit nichtig. Sehe man aber von dieser Vertragsklausel ab, sei ein Vertrag nicht zustandegekommen. Die mit der Rechnung an die klagende Partei übersendete Platzzuweisung sei vom Anbot der beklagten Partei abgewichen. Die Platzzuweisung stelle daher nur ein Gegenoffert dar, das aber von der beklagten Partei nicht angenommen worden sei.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt. Zunächst sei klargestellt, daß sich die beklagte Partei weder auf eine relative Nichtigkeit nach § 879 Abs 3 ABGB noch auf § 864 a ABGB berief. Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 3 ABGB kann vom Gericht aber nur beachtet und geprüft werden, wenn sie geltend gemacht wurde (JBl 1986, 373; MietSlg 37.708; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 254 zu § 879; derselbe, KSchG-Handbuch 174 ff). Auf Sittenwidrigkeit berief sich die beklagte Partei jedoch nicht. Nach § 864 a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen. Die beklagte Partei behauptete im Verfahren nicht, daß die Frage der Dispositionsfreiheit der klagenden Partei bei der Platzzuteilung nach § 864 a ABGB nicht Vertragsinhalt geworden sei. Das Berufungsgericht prüfte dennoch, ob die sich darauf beziehenden Vertragsklauseln Geltung haben. Auch in der Entscheidung 6 Ob 684/85 wurde, der Ansicht Rummels, ABGB, Rdz 9 zu § 864 a ABGB, folgend, im Gegensatz zur Meinung von Krejci im KSchG-Handbuch 122 und Welser in JBl 1979,450 die Auffassung vertreten, daß ein Verstoß gegen § 864 a ABGB keine bloß relative Nichtigkeit bewirke, sondern das bloße Bestreiten der Leistungspflicht genüge, um auch die Geltung von Klauseln nach § 864 a ABGB zu überprüfen. Der erkennende Senat vermag sich dieser Ansicht nur sehr eingeschränkt anzuschließen. Gewiß ist mit Koziol-Welser 7 I 103 aufgrund der Formulierung und der Entstehungsgeschichte des § 864 a ABGB anzunehmen, daß es keiner (formellen) Anfechtung einer Klausel nach § 864 a ABGB bedarf, weil sie bei Vorliegen der Voraussetzungen nach nicht als vereinbart gilt; bei der Beurteilung, ob eine Klausel nicht nur subjektiv überraschend, sondern auch objektiv ungewöhnlich ist, muß es aber insbesondere dann, wenn nur ein beschränkter Adressatenkreis angesprochen wird, auf die Branchenüblichkeit und den Erwartungshorizont des angesprochenen Kreises ankommen (MietSlg 35.102; EvBl 1982/94; vgl. Kötz in MünchKomm. 2 Rz 4 zu § 3 AGBG). Liegt die objektive Ungewöhnlichkeit nicht geradezu auf der Hand, sodaß in der Bestreitung der Leistungspflicht den Umständen nach auch die Behauptung der Ungültigkeit der nachteiligen Klausel, bei deren Geltung Leistungspflicht bestünde, erblickt werden kann, bedarf es also einer Einwendung und gegebenenfalls auch eines entsprechenden, unter Beweis zu stellenden Tatsachenvorbringens der beklagten Partei über diese Umstände, damit das Gericht die Geltung der Klausel an der Bestimmung des § 864 a ABGB messen kann. Auch in der Bundesrepublik Deutschland wird zum rechtsähnlichen § 3 AGBG die Auffassung vertreten, daß die objektiven Voraussetzungen für den überraschenden Charakter einer Klausel, also ihre Ungewöhnlichkeit und ihre erhebliche Abweichung von den berechtigten Kundenerwartungen, vom Vertragspartner darzutun und zu beweisen sind (Soergel-Stein 11 § 3 AGBG Rz 16; Löwe-Graf von Westphalen-Trinker, Komm.z.AGBG 1 94; Heinrichs in Palandt 46 2344; vgl. auch Staudinger-Schlosser 12 § 3 AGBG Rz 10; BGH NJW 1978, 1519). Gerade im vorliegenden Fall käme es bei Beurteilung der Dispositionsfreiheit des Veranstalters auf die Branchenüblichkeit von Messeordnungen an, um deren objektive Ungewöhnlichkeit beurteilen zu können. Für Unternehmer, die an einer Fachmesse teilnehmen, muß nun aber die unter Umständen naheliegende Klausel, daß sich der Veranstalter eine gewisse Freiheit bei der Zuweisung der Ausstellungsplätze vorbehält und daher eine Vereinbarung vorschlägt, daß daran der Vertrag grundsätzlich nicht scheitern soll, keineswegs ungewöhnlich sein. Es kann nur in der Einwendung, bei der Erklärung der klagenden Partei habe es sich um eine Ablehnung des Anbotes der beklagten Partei gehandelt, auch die Behauptung liegen, man habe die Klausel nicht verstehen können und daher nicht richtig verstanden.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kann aber ohnehin in der sich aus der Messeordnung ergebenden Bindung des Anmeldenden an eine von seiner Platzanforderung verschiedene Platzzuteilung im konkreten Fall schon ohne Prüfung einer Branchenüblichkeit ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 864 a ABGB nicht erblickt werden. Messen und Ausstellungen haben ähnlich wie Abonnementzuteilungen für Theater- und Konzertsäle von vornherein ein sowohl qualititativ als auch quantitativ beschränktes Platzangebot. Es kann daher nicht erwartet werden, daß alle Zuteilungswünsche der Anmeldenden voll berücksichtigt werden können. Um eine funktionierende Organisation derartiger Veranstaltungen zu gewährleisten, kann es daher nicht ungewöhnlich sein, daß sich der Veranstalter bei der Zuteilung der Plätze in gewissem Rahmen freie Hand einräumen läßt, ohne daß jede Abweichung erst ein Gegenanbot wäre, das wieder angenommen werden müßte. Objektiv ungewöhnlich ist nur eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte (SZ 57/78; Welser, JBl 1979, 449; Krejci, KschG-Handbuch 109; vgl. BGH NJW 1985, 848; Heinrichs aa0 2343; Ulmer in Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG 4 § 3 Rz 18); der Klausel muß ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnen (BGHZ 84, 109, 112 f; Krejci, KSchG-Handbuch 110). Läßt sich der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen eine den Umständen nach zu erwartende Dispositionsfreiheit über die von ihm zu erbringende Leistung einräumen, kann darin allein noch nicht eine ungewöhnliche Bestimmung nach § 864a ABGB gesehen werden. Die Ungewöhnlichkeit der von der klagenden Partei in Anspruch genommenen Dispositionsfreiheit ergibt sich auch nicht aus der Art ihrer Einordnung in den Text der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese Regelung ist keineswegs derart versteckt, daß sie der Vertragspartner dort nicht vermutet, wo sie sich befindet, und dort nicht findet, wo er sie vermuten könnte (SZ 56/62). Schon in der schriftlichen Anmeldung wird der Aussteller ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Vertrag durch die Platzzuteilung zustandekommt. Im Punkt 3 der Messeordnung, dem das fettgedruckte Schlagwort "Anmeldung" vorangestellt ist, ist die vollzogene Anmeldung für den Aussteller bindend, sie schließt jedoch nicht das Recht auf Zuweisung eines bestimmten Ausstellungsplatzes ein. Für den Aussteller ist damit klar erkennbar, daß dem Veranstalter in gewissem Rahmen (vgl. "nicht voll befriedigen" Punkt 4) die Zuteilung des Aufstellungsplatzes überlassen wurde. Damit erklärte sich die beklagte Partei einverstanden, daß ihr Anbot als angenommen gilt, wenn die Platzzuweisung im Rahmen dieses, der klagenden Partei eine gewisse Dispositionsfreiheit belassenden Anbotes erfolgt. Ein solches Anbot verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitserfordernis von Offerten. Es genügt, daß das Offert den Willen auf rechtliche Bindung erkennen läßt (Soergel-Lange-Hefermehl 11 Rz 4 zu § 145 BGB). Ergibt sich aber schon aus dem Zusammenhalt der Anmeldung und der Messeordnung, daß die Platzzuweisung im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Veranstalters liegt sowie daß erst durch diese Platzzuweisung der Vertrag zustandekommt, dann kann es auch nicht überraschend sein, daß eine Stornierung des Vertrages auch dann ausgeschlossen ist, wenn die Veranstalterin die Wünsche über Platzgröße und Platzart nicht voll befriedigen kann. Die das Zustandekommen des Vertrages regelnden Punkte der Messeordnung haben daher Geltung. Kam damit aber Willenseinigung auf Basis des von der klagenden Partei angenommenen Anbotes der beklagten Partei zustande und war die Erklärung kein Gegenanbot, das die beklagte Partei erst wieder annehmen hätte müssen, liegt ein Dissens zwischen Anbot und Annahme nicht vor.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei gegenüber allerdings geltend gemacht, die Platzzuweisung entspreche nicht ihren Vorstellungen; sie nahm dann aber die Erklärung der klagenden Partei, ein besserer Platz stünde nicht zur Verfügung, widerspruchslos zur Kenntnis. Es kam damit konkret die nun relevierte Diskrepanz zwischen den Wünschen und Vorstellungen der beklagten Partei und den Möglichkeiten der klagenden Partei zur Sprache. Wenn die beklagte Partei sich trotz der Erklärung der klagenden Partei nicht gebunden fühlen wollte, hätte sie dies nun eindeutig erklären müssen. Weder im bürgerlichen Recht noch im Handelsverkehr besteht zwar eine Verkehrssitte, die dem Schweigen allgemein die Bedeutung einer Zustimmung beilegt; unter besonderen Umständen ist aber das Stillschweigen als Annahme zu werten, wenn nämlich der Nichtzustimmende nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder nach dem Gesetz hätte reden müssen (SZ 55/168; SZ 55/31; EvBl 1969/97; SZ 37/119 und 59 uva.). Die Anfrage der beklagten Partei konnte die klagende Partei nur als Versuch, doch noch einen besseren Platz zu erlangen, ansehen und damit die Hinnahme ihrer Erklärung als Aufrechterhaltung bzw. Anerkennung des Vertrages. Sie akzeptierte damit aber auch die von der klagenden Partei in Anspruch genommene Dispositionsfreiheit und nahm auch die getroffene Platzzuweisung hin. Auf die Nichtigkeit ungewöhnlicher Klauseln, die der Vertragspartner des Verwenders allgemeiner Vertragsbedingungen bei Vertragsabschluß nicht erkannt hat, die aber im Zuge der Vertragserfüllung zur Sprache kamen und nachträglich von ihm ausdrücklich oder schlüssig akzeptiert wurden, kann er sich dann nachträglich nicht mehr berufen (Krejci, KSchG-Handbuch 122). Die erst einen Tag vor Messebeginn abgegebene Erklärung der beklagten Partei, nicht auszustellen, war aber unter allen Umständen verspätet. Die beklagte Partei könnte sich auch nicht darauf berufen, daß durch nicht rechtzeitige Zahlung der Platzmiete der Vertrag nicht zustandegekommen wäre. Allgemeine Vertragsbedingungen sind so auszulegen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen aus dem angesprochenen Adressatenkreis erschließen; ihre Klauseln sind, wenn sie nicht auch Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (MietSlg 35.102; EvBl 1982/94 mwN). Punkt 6 der Messeordnung enthält zwar die Bestimmung, daß erst bei Eingang der vollen Platzmiete bei der Veranstalterin der Ausstellungsplatz als zugewiesen gilt; dieser Satz steht aber im unmittelbaren Zusammenhang mit der fettgedruckten vorhergehenden Bestimmung, daß bei Nichteinhaltung des Zahlungstermines die Veranstalterin an die Platzzuteilung nicht mehr gebunden ist. Der Zusammenhalt beider Sätze kann nur bedeuten, daß die klagende Partei, ohne der Gegenseite den Rücktritt vom Vertrag zu erklären, bei Nichtzahlung der Platzmiete innerhalb der hiefür vorgesehenen Frist befugt war, über den Ausstellungsplatz anderweitig zu verfügen. Das Zustandekommen des Vertrages war aber, wie sich schon aus dem Anmeldeformular ergibt, nicht bis zum Zeitpunkt des Einganges der Platzmiete, sondern nur bis zum Zugang der Zuteilung des Platzes aufgeschoben.

Kam der Vertrag aber rechtsgültig zustande, ist die beklagte Partei gemäß Punkt 6 der Messeordnung schuldig, die Platzmiete zu bezahlen.

Der Revision ist Folge zu geben; das Urteil des Berufungsgerichtes ist dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.