TE OGH 1987/3/31 11Os172/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.März 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Cortella als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jörg Peter F*** wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den §§ 12, 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengerichtes vom 12. November 1986, GZ 22 Vr 706/84-122, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwaltes Dr. Scheibenpflug, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Kriftner zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und - auch gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO - das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Punkt III des Schuldspruches und demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang dieser Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Jörg Peter F*** ist schuldig, er hat im Jahr 1983 in München den Markus K*** durch die Aufforderung, von Norbert B***, welcher ihm 15.000 DM schuldete, mit der Äußerung, es gäbe noch andere Mittel, um das Geld zu bekommen, den geschuldeten Betrag einzutreiben, weiters dem Norbert B*** im Nichtzahlungsfall "eine zu verpassen" und ihm allenfalls die Hand zu brechen, 1. dazu zu bestimmen versucht, Norbert B*** mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zu einer Handlung, nämlich zur Bezahlung von 15.000 DM zu nötigen, und 2. dazu bestimmt, Norbert B*** durch Versetzen von Schlägen am Körper zu verletzen.

Jörg Peter F*** hat hiedurch als Bestimmungstäter nach dem § 12 zweiter Fall StGB zu 1. das Vergehen der versuchten Nötigung nach den §§ 15, 105 Abs. 1 StGB und zu 2. das Vergehen der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB begangen und wird hiefür sowie für die ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruches weiter zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich der Vergehen der teils versuchten, teils vollendeten Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs. 2, 224 und 15 StGB (I a), der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 12 zweiter Fall, 223 Abs. 1, 224 StGB (I b) und des Vergehens nach den §§ 12 dritter Fall StGB, 16 Abs. 1 SuchtgiftG (II), nach dem § 224 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 8 (acht) Monaten verurteilt. Die Aussprüche über die Verfahrenskosten erster Instanz und die Anrechnung der Vorhaft werden aus dem Ersturteil übernommen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die vorstehende Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 15.März 1945 geborene Jörg Peter F*** des Vergehens der teils versuchten, teils vollendeten Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs. 2, 224 und 15 StGB, des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden "in Form der Beteiligung nach §§ 12, zweite Alternative", 223 Abs. 1, 224 StGB (gemeint: des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 12, zweiter Fall, 223 Abs. 1, 224 StGB), des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 SuchtgiftG "infolge Beteiligung nach § 12 (dritte Alternative) StGB" (gemeint: des Vergehens nach den §§ 12 dritter Fall StGB, 16 Abs. 1 SuchtgiftG), des Vergehens "der Anstiftung zur Nötigung nach den §§ 12 (zweite Alternative), 105 Abs. 1 StGB" (gemeint: des Vergehens der Nötigung nach den §§ 12 zweiter Fall, 105 Abs. 1 StGB) und des Vergehens "der Anstiftung zur schweren Körperverletzung nach §§ 12 (zweite Alternative), 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, erster Fall StGB (gemeint: des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den §§ 12 zweiter Fall, 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 erster Fall StGB) schuldig erkannt. Von weiteren Anklagevorwürfen in Richtung des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach den §§ 15, 146, 147 Abs. 3 StGB und des Vergehens der Veruntreuung nach dem § 133 Abs. 1 und 2 StGB wurde der Angeklagte gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Allein gegen die Schuldsprüche wegen der Vergehen nach den §§ 12 (zweiter Fall), 105 Abs. 1 StGB (Faktum III 1) und den §§ 12 (zweiter Fall), 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, erster Fall StGB (III 2) wendet sich der Angeklagte mit einer auf den § 281 Abs. 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach dem Inhalt der angefochtenen Schuldsprüche bestimmte er im Jahr 1983 in München den Markus K*** durch die Aufforderung, von Norbert B***, welcher ihm 15.000 DM schuldete, mit der Äußerung, es gäbe noch andere Mittel, um das Geld zu bekommen, den geschuldeten Betrag einzutreiben, weiters dem Norbert B*** im Nichtzahlungsfall "eine zu verpassen" und ihm allenfalls die Hand zu brechen, dazu, gemeinsam mit gesondert verfolgten Mittätern den Norbert B*** 1. mit Gewalt (und) durch gefährliche Drohung, nämlich durch Versetzen von Schlägen und durch die angeführte Äußerung, zu einer Handlung, nämlich der Bezahlung von 15.000 DM, zu nötigen und 2. durch Versetzen von Schlägen und Zufügen weiterer Verletzungen in Form eines Armbruches zu verletzen. Tatsächlich erlitt B*** eine Schädelprellung, sowie Platz-, Schnitt- und Schürfwunden (s. ON 80), somit leichte Verletzungen (§ 83 Abs. 1 StGB).

In der den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO relevierenden Mängelrüge behauptet die Beschwerde eine offenbar unzureichende Begründung der erstgerichtlichen Feststellung, sowohl dem Angeklagten als auch Markus K*** sei klar gewesen, daß die gegenüber Norbert B*** zu machende Äußerung, es gäbe "noch andere Mittel, um das Geld zu bekommen", eine Drohung mit Gewalt darstellen sollte, um den Bedrohten zur Zahlung seiner Schulden zu bewegen.

Dem ist zu erwidern, daß es sich bei der erwähnten Feststellung um eine Schlußfolgerung im Rahmen der freien Beweiswürdigung handelt, welche das Schöffengericht ohne Verstoß gegen die Denkgesetze und im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung daraus zog, daß Markus K*** bereits vor der Polizei und vor Gericht in München angab, er habe über Auftrag des Angeklagten dem Norbert B*** im Fall der Zahlungsverweigerung ausrichten sollen, daß es "noch andere Methoden gebe, an das Geld zu kommen" (vgl. S 67 und 91 in Band I/ON 80), welche Worte nach allgemeiner Übung - zu einem säumigen Schuldner geäußert - die Inaussichtstellung von Gewaltakten bedeuten, nicht bloß die Ankündigung legaler gerichtlicher Schritte, in welchem Fall man eben ausdrücklich die Absicht der Klageerhebung zu erwähnen pflegt (wie dies auch der Angeklagte dem Markus K*** in vorangegangenen anderen Fällen der Schuldeintreibung speziell auftrug [vgl. Band II/S 278]); auf die erwähnten Beweisergebnisse, welche es für glaubwürdig erachtete, berief sich das Erstgericht in seinen Urteilsgründen ausdrücklich (vgl. Band II/S 285, 287). Eine mangelhafte Begründung entscheidungswesentlicher Feststellungen liegt daher insoweit nicht vor.

Mit den weitwendigen Ausführungen zu einem Begründungsmangel der Urteilsfeststellungen über die Örtlichkeit der Gespräche mit Markus K*** zum "Inkassoauftrag B***" ist der Angeklagte darauf zu verweisen, daß diesem relevierten (Tat-) Umstand - angesichts der belastenden und vom Erstgericht für glaubhaft erachteten Aussage K***'S - nach der Aktenlage keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt, weshalb die Mängelrüge insoweit der prozeßordnungsgemäßen Ausführung entbehrt (vgl. 13 Os 152/86 und die dort zitierte weitere Judikatur).

Der Mängelrüge kann sohin kein Erfolg beschieden sein. Der Sache nach einen Feststellungsmangel im Sinn des Nichtigkeitsgrundes der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO erblickt der Beschwerdeführer im Unterbleiben von Konstatierungen über den Grad der Verletzungen, welche Norbert B*** erlitt, als - nach den getroffenen Feststellungen entsprechend der Bestimmung durch den Angeklagten - Markus K***, dann Robert (im Urteil auch Rupert genannt) G***, dessen Bruder Erich G*** und Peter F*** am 10. August 1983 tatsächlich Norbert B*** in München überfielen und verletzten (wofür sie in der BRD bereits - mit Ausnahme von F*** rechtskräftig - verurteilt wurden; vgl. S 117 in Band I/ON 80).

Der behauptete Feststellungsmangel liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer übersieht nämlich, daß es primär darauf ankommt, wozu ein Bestimmungstäter die als unmittelbarer Täter in Aussicht genommene Person bestimmte (oder zu bestimmen versuchte); erst im Zusammenhalt damit ist zu prüfen, welche rechtliche Rückwirkung der Grad der dem Opfer von dem zur Tat bestimmten unmittelbaren Täter dann tatsächlich zugefügten Verletzungen auf den Umfang der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bestimmungstäters hat. Daraus ergeben sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgende Überlegungen:

Es kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß die Annahme, der Angeklagte habe Markus K*** ausdrücklich "befohlen" und solcherart "geplant" - so die weiteren Rechtsausführungen der Beschwerde -, dem Norbert B*** eine Hand oder einen Arm zu brechen (die diesbezügliche Divergenz zwischen den einleitenden Worten des Punktes III des Schuldspruchs, Band II/S 274, und der weiteren Textierung von Punkt III 2 des Schuldspruches, Band II S 275, ist unerheblich, weil beide Verletzungen an sich schwer wären), nach der Aktenlage durch mängelfreie Feststellungen nicht gedeckt wäre. Ein solcher Tatvorwurf, welcher zum Inhalt hätte, daß der Angeklagte den Markus K*** zum Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. 1 StGB bestimmte oder zu bestimmen versuchte, wurde weder erhoben (vgl. Anklageausdehnung Band II/S 194, 195), noch vom Erstgericht als erwiesen angenommen. Die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen im Rahmen der Rechtsrüge gehen daher ins Leere. Vielmehr stellte das Schöffengericht fest, daß der Angeklagte zu Markus K*** sagte, er möge Norbert B*** im Nichtzahlungsfall "eine verpassen" und ihm allenfalls die Hand brechen (Urteilsspruch, Band II/S 274), bzw. "man könnte dem B*** z.B. auch die Hand brechen, es müßte (jedenfalls) etwas unternommen werden" (Urteilsgründe, Band II/S 280). Hieraus ergibt sich, daß der Angeklagte dem Markus K*** zwar nicht geradezu auftrug, den Norbert B*** durch einen Bruch der Hand (des Armes) schwer zu verletzen, daß er ihn aber im allgemeinen dazu bestimmte, B*** am Körper zu verletzen, wobei er die allfällige Zufügung einer dem Grad nach schweren Verletzung ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand.

Die vom Beschwerdeführer (gleichfalls) unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO aufgeworfene Rechtsfrage, ob das Vergehen der schweren Körperverletzung nach den §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB solcherart mit bedingtem Vorsatz in bezug auf die schwere Verletzungsfolge versucht werden kann, ist - im Sinn der Beschwerdeausführungen - zu verneinen. Denn wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung SSt. 47/84 (= LSK 1977/76 = RZ 1977/24 = EvBl. 1977/163 = JBl. 1977, 436) grundsätzlich aussprach, gehen die Strafbestimmungen des Strafgesetzbuches wegen Körperverletzung von dem Grunddelikt der vorsätzlichen Verletzung oder Gesundheitsschädigung nach dem § 83 Abs. 1 aus. Unter dieser Stufe ist nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle auch schon die bloße körperliche Mißhandlung strafbar, aber nur insoweit, als dadurch fahrlässig eine Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung verursacht wird. Die Mißhandlung an sich, ohne Eintritt dieser Folgen - erst recht die bloß versuchte Mißhandlung -, ist sohin nach dieser Gesetzesstelle nicht strafbar (vgl. Dokumentation, S 125). Diese Konstruktion, nämlich die Strafbarkeit bzw. erhöhte Strafbarkeit an den Eintritt gewisser Folgen zu knüpfen, setzt sich in den Bestimmungen des § 84 Abs. 1 (schwere Körperverletzung), 85 (schwere Dauerfolgen) und 86 StGB (tödlicher Ausgang) fort. Ein Versuch ist bei diesen Delikten nach ihrem eindeutigen Wortlaut, der den Erfolgseintritt voraussetzt, begrifflich ausgeschlossen. Hat der Täter den Eintritt des schweren Erfolges gewollt, ohne daß dieses Ergebnis eintrat, so kommt bei Tötungsvorsatz Mord- oder Totschlagsversuch, bei schwerer Verletzungsabsicht versuchte absichtliche schwere Körperverletzung, in welcher Bestimmung die vorsätzliche Zufügung einer schweren Körperverletzung umfassend und ausschließlich behandelt wird, in Betracht. Wo aber das Gesetz nicht etwa die Zufügung eines schweren Verletzungserfolges als solche pönalisiert, sondern die Strafdrohung für eine geringere Tat bei Eintritt dieses schweren Erfolges hinaufsetzt, kann ein bloßer Versuch niemals unter diese höhere Strafdrohung fallen.

Diese Überlegungen führen zu dem Schluß, daß der Versuch einer schweren Körperverletzung im Sinn der §§ 15, 83 Abs. 1 84 Abs. 1 StGB rechtlich nicht denkbar ist (vgl. dazu auch Burgstaller im WK, Rz. 39 zu § 84 StGB und RZ 1977/130).

Geht man von diesen Rechtsgrundsätzen aus, ergibt sich für den vorliegenden Fall, in welchem - wie schon dargelegt - eine Absicht des Angeklagten (§ 5 Abs. 2 StGB), als Bestimmungstäter eine schwere Körperverletzung (bei B***) herbeizuführen, nicht festgestellt wurde, daß dem Rechtsmittelwerber lediglich das Vergehen der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB als Bestimmungstäter nach dem § 12 zweiter Fall StGB zur Last fällt. In diesem Umfang war der Nichtigkeitsbeschwerde ein Erfolg zuzuerkennen.

Soweit einzelne Lehrmeinungen (Leukauf-Steininger, Komm. 2 , RN 23, Kienapfel BT I 2 , RN 23 je zu § 84 StGB; Laich in ÖJZ 1979, 614) die Möglichkeit des versuchten Deliktes nach den §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB, sofern der Täter auf die schwere Körperverletzung mit (zumindest bedingtem) Vorsatz (§ 5 Abs. 1 StGB) abzielt, bejahen, vermag ihnen der Oberste Gerichtshof unter Hinweis auf seine vorstehend erläuterte Judikatur (SSt. 47/84, auch RZ 1977/130) und die zitierte Ansicht Burgstallers nicht zu folgen. Das bekämpfte Urteil leidet aber auch noch in anderer Weise an einer - von keiner Seite geltend gemachten, sich jedoch zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden und daher vom Obersten Gerichtshof von amtswegen aufzugreifenden - Nichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z 10 StPO.

Es enthält nämlich keine Feststellung darüber, daß die Nötigung, zu welcher der Angeklagte bestimmte, von den unmittelbaren Tätern vollendet wurde, d.h. der Genötigte wirklich - wie

angestrebt - handelte: Sowohl nach den Urteilsgründen in ihrer Gesamtheit, als auch nach der Aktenlage (vgl. S 9, 11 in Band I/ON 80) ergibt sich vielmehr, daß dies nicht der Fall war. Das Delikt der Nötigung ist aber ein echtes Erfolgsdelikt, welches erst dann vollendet ist, wenn der Täter sein Ziel erreichte, d.h. der Genötigte begonnen hat, sich in der vom Täter gewünschten Weise zu verhalten (vgl. Leukauf-Steininger, a.a.O. RN 22 zu § 105 StGB, S 702; Kienapfel, BT I, RN 79 zu § 105).

Da dann, wenn die den Gegenstand der Bestimmung bildende Tat - wie hier - nicht vollendet (sondern nur versucht) wurde, auch keine vollendete Bestimmung vorliegt, sondern der Bestimmungstäter nur Bestimmung zum Versuch der Tat zu verantworten hat (vgl. Leukauf-Steininger, a.a.O., RN 32 zu § 12 StGB; Kienapfel, AT, RN 21 zu § 4, RN 19, 20 zu E 6), wäre der Angeklagte auch insoweit rechtsrichtig nur des Vergehens der versuchten Nötigung nach den §§ 12, zweiter Fall, 15, 105 Abs. 1 StGB schuldig zu erkennen gewesen.

Bei der infolge der teilweise reformatorischen Entscheidung erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, hingegen als mildernd das Teilgeständnis, den Umstand, daß mehrere Taten nur bis ins Versuchsstadium gediehen waren und das längere Zurückliegen der Taten (mit Ausnahme des Suchtgiftdeliktes). Auf der Grundlage dieser (besonderen) Strafzumessungsgründe und der allgemeinen Strafbemessungsnormen (§ 32 StGB), in deren Rahmen insbesondere der relativ hohe Unrechtsgehalt der gegen Norbert B*** gerichteten Delikte berücksichtigt wurde, erachtete der Oberste Gerichtshof - ausgehend von der strafbestimmenden Norm des § 224 StGB - eine achtmonatige Freiheitsstrafe für schuld- und tatangemessen.

Vor allem wegen der Deliktskonkurrenz, aber auch wegen des schon angeführten relativ hohen Unrechtsgehaltes der Nötigungs- und Körperverletzungstat sind die Voraussetzungen zur Gewährung der bedingten Strafnachsicht - unter den Gesichtspunkten des vom Angeklagten zu vertretenden Verschuldens und der Art der Taten (§ 43 Abs. 1 StGB) - nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Urteilsspruch zitierte Gesetzesstelle.