TE OGH 1987/3/31 5Ob308/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Konkurssache des Gemeinschuldners Dr. Rudolf H***, Geschäftsführer, Wels, Rosenau 18, infolge Revisionsrekurses des Gemeinschuldners gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 6.Februar 1987, GZ 2 R 37/87-170, womit der Rekurs des Gemeinschuldners gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 23.Jänner 1987, GZ S 36/84-165, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 24.4.1984, Sa 9/84-21 (bestätigt mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 25.5.1984, 4 R 124/84), wurde das Ausgleichsverfahren über das Vermögen des Dr. Rudolf H*** eingestellt. Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 5.6.1984, S 36/84-2 (bestätigt mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 26.6.1984, 4 R 157/84), wurde über das Vermögen des Dr. Rudolf H*** der Anschlußkonkurs eröffnet.

In seinem Schreiben an das Erstgericht vom 22.1.1987 brachte der Gemeinschuldner vor, er habe gegen die vorgenannten Beschlüsse sowohl beim Erstgericht als auch beim Rekursgericht die Wiederaufnahmsklage eingebracht. Es sei durchaus möglich, daß die Wiederaufnahmsklage zurückgewiesen werde. In diesem Falle werde er sich mit einer Amtshaftungsklage an die Republik Österreich wenden müssen. Er beantrage daher die Ausscheidung aller seiner Ansprüche gegen die Republik Österreich, die ihm aus der aus seiner Sicht zu Unrecht erfolgten Einstellung des Ausgleichsverfahrens und Eröffnung des Anschlußkonkurses erwachsen seien, gemäß § 119 Abs 5 KO. Das Erstgericht wies den Ausscheidungsantrag mit der Begründung ab, nach Ansicht des Höchstgerichtes seien Schadenersatzansprüche des Gemeinschuldners gegen die Republik Österreich (Amtshaftungsansprüche) nicht Forderungen gemäß § 119 Abs 5 KO, welche ausgeschieden werden müßten, damit sie der Gemeinschuldner selbst verfolgen könne.

Das Rekursgericht wies den Rekurs des Gemeinschuldners zurück und sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes 300.000 S übersteigt. Es führte aus:

Nach Lehre und Rechtsprechung sei Voraussetzung für die Zulässigkeit jedes Rechtsmittels eine Beschwer des Rechtsmittelwerbers. Eine solche liege nur dann vor, wenn der Rechtsmittelwerber durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt werde. Die Beschwer sei somit das in höherer Instanz vorausgesetzte Rechtsschutzbedürfnis des Rechtsmittelwerbers. Durch die erstgerichtliche Entscheidung, wonach der Gemeinschuldner berechtigt sei, seinen Amtshaftungsanspruch selbständig - ohne Bewilligung oder Zustimmung des Masseverwalters - durchzusetzen und ohne Überlassung nach § 119 Abs 5 KO im eigenen Namen vorzugehen, werde aber das rechtliche Interesse des Gemeinschuldners nicht negativ berührt. Die bloße Möglichkeit, die Republik Österreich könnte im Amtshaftungsverfahren durch die Finanzprokuratur dennoch den Mangel der Postulationsfähigkeit (gemeint wohl Prozeßfähigkeit) einwenden, könne eine Beschwer nicht begründen. Lasse sich doch auch durch einen Beschluß im Sinne des § 119 Abs 5 KO nie verhindern, daß der Prozeßgegner - wenn auch zu Unrecht - die mangelnde Prozeßfähigkeit behaupte und daher auf die Entscheidung des Konkursgerichtes verwiesen werden müsse.

Eine Beschwer könne aber auch aufgrund folgender Überlegungen nicht angenommen werden: Auszugehen sei davon, daß Schadenersatzforderungen, die dem Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens entstünden, zur Konkursmasse gehörten (EvBl 1965/224 ua). Ein solcher Schadenersatzanspruch könne dem Gemeinschuldner gemäß § 119 Abs 5 KO nur unter der Voraussetzung zur freien Verfügung überlassen werden, daß seine Eintreibung keinen ausreichenden Erfolg verspreche, es sich also um eine dubiose Forderung handle. Da der Gemeinschuldner, wolle er sich nicht von vornherein dem Vorwurf einer mutwilligen Prozeßführung aussetzen, nicht der Ansicht sein könne, daß seine Forderung dubios sei, würde er durch eine Entscheidung, die betreffende Forderung nicht auszuscheiden, sondern im Rahmen des Konkursverfahrens zu verfolgen, in seinen Rechten nicht beeinträchtigt sein können. Nur für den Fall, daß sonst auf die Forderung verzichtet würde, bestehe ein Rechtsanspruch des Gemeinschuldners auf Ausscheidung gemäß § 119 Abs 5 KO (vgl. JBl 1963, 323). Werde demnach der Gemeinschuldner dadurch, daß seine behauptete Forderung nicht gemäß § 119 Abs 5 KO ausgeschieden, sondern vom Masseverwalter im Rahmen des Konkursverfahrens weiter verfolgt werde, nicht in seinen Rechten verkürzt, so könne es ebensowenig einen Nachteil für ihn bedeuten, wenn das Erstgericht im vorliegenden Fall eine Ausscheidung nach § 119 Abs 5 KO mit dem (zutreffenden - vgl. EvBl 1965/224, EvBl 1965/408) Hinweis ablehne, der Gemeinschuldner habe die betreffende Schadenersatzforderung selbst geltend zu machen. Der Rekurs sei daher mangels Beschwer zurückzuweisen gewesen. Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Gemeinschuldners mit dem Antrag, seinem Ausscheidungsantrag stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Das Rekursgericht hat dem Gemeinschuldner eine Beschwer durch die erstgerichtliche Entscheidung letzten Endes deshalb abgesprochen, weil das Erstgericht eine Ausscheidung nach § 119 Abs 5 KO mit dem zutreffenden Hinweis abgelehnt habe, der Gemeinschuldner habe die behaupteten Amtshaftungsansprüche selbst geltend zu machen (siehe dazu außer EvBl 1965/224 weitere Rechtsprechungshinweise in Loebenstein-Kaniak-Schragel, AHG 2 , 266). Damit liegt aber in Wahrheit nicht eine Zurückweisung, sondern eine Abweisung des Rekurses vor (5 Ob 206/74, 5 Ob 10/79 ua), gegen die ein weiterer Rechtszug an den Obersten Gerichtshof nicht mehr offensteht (§ 171 KO in Verbindung mit § 528 Abs 1 Z 1 ZPO). Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß eine Ausscheidung der behaupteten Amtshaftungsansprüche des Gemeinschuldners gemäß § 119 Abs 5 KO erst recht nicht in Betracht käme, wenn sein im Revisionsrekurs vertretener Standpunkt richtig sein sollte, daß diese Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens liegen.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.