TE OGH 1987/4/16 7Ob53/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Dr. Hans B***, Ziviltechniker für Bauwesen in Wien 1., Fischerstiege 9, vertreten durch Dr. Otto Philp und Dr. Gottfried Zandl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei I***, I*** U***- und S*** AG in Wien 3.,

Ghegastraße 3, vertreten durch Dr. Hans Kreinhöfner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 600.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1. September 1986, GZ 4 R 115/86-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Februar 1986, GZ 17 Cg 81/85-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das im bestätigenden Teil als nicht bekämpft unberührt bleibt, wird im abändernden Teil dahin abgeändert, daß das Ersturteil zur Gänze wieder hergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 47.125,05 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 38,-- S Barauslagen und 3.371,55 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist als Ziviltechniker Mitglied der Ingenieurkammer für Wien, Niederösterreich und Burgenland, die für ihre Kammermitglieder mit der beklagten Partei einen Betriebshaftpflicht-Versicherungsvertrag abgeschlossen hat. Diesem liegen die "Vertragsbedingungen der Ingenieurkammerverträge" zugrunde. Nach deren Art. 1 Punkt 1.1 übernimmt der Versicherer die Folgen von Schadenersatzverpflichtungen aus Personenschäden und sonstigen Schäden, die den Versicherten aus ihrer beruflichen Tätigkeit als Ziviltechniker auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhaltes erwachsen. Nach Art. 1 P. 2 umfaßt die Versicherung alle jene Tätigkeiten, zu denen die Versicherten auf Grund der bestehenden Gesetze, Verordnungen und behördlichen Vorschriften berechtigt sind, und erstreckt sich auch auf Schadenersatzverpflichtungen aus Schäden, die an dem Werk selbst entstehen, das von einem Dritten auf Grund der das versicherte Risiko bildenden Tätigkeit der Versicherten ausgeführt oder bearbeitet wird. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen "die Versicherten an einem Werk bei dessen Ausfertigung oder Reparatur als (Bau-)Unternehmer oder Lieferant von Material oder Fertigteilen irgendwie beteiligt sind oder beteiligt werden sollen". Im Rahmen eines Bauvorhabens der Stadt Wien für die Entsorgungsbetriebe Simmering hatte die Baufirma M***, K*** & CO (im folgenden kurz: Baufirma M***) die Überdachung von Deponiebecken auszuführen. Sie übertrug die Errichtung der Stahldachkonstruktion der mit einem Vertrag vom 23. Oktober 1984 errichteten "A*** EBS Stahlbau". Diese bestand einerseits aus der Hallen- und Umweltschutzanlagen Planungs- und Errichtungs-Gesellschaft mbH ("UBS"), an deren Stammkapital der Kläger als Gesellschafter mit 25 % beteiligt und deren Geschäftsführer er ist, und andererseits aus der Ing. Walter H*** Stahlbaugesellschaft mbH (im folgenden kurz: Fa. H***). Im Rahmen des ARGE-Vertrages wurde die UBS als Planerin und die Firma H*** als Produzentin tätig. Die UBS beauftragte den Kläger als Ziviltechniker mit den Planungsarbeiten. Durch eine notwendige Plankorrektur und die Umarbeitung der Stahlkonstruktionsteile entstand der Firma H*** ein Mehraufwand. Die deswegen (außergerichtlich) erhobene Schadenersatzforderung gegen die UBS leitete diese an den Kläger als Planer weiter.

Der Kläger begehrte die Verpflichtung der beklagten Partei zum Eintritt in (zunächst "den Schadensfall", in der Tagsatzung vom 21. Jänner 1986 präzisiert auf) die Schadensfälle aus dem Jahre 1984, betreffend das Bauprojekt der Entsorgungsbetriebe Simmering (Auftrag der MA 30) im Zusammenhang mit dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag zwischen der UBS und der Firma H***, und zur Gewährung von Versicherungsschutz (an ihn) als Zivilingenieur.

Die beklagte Partei machte unter anderem den Ausschluß nach dem oben genannten Art. 1 P. 2 der Vertragsbedingungen geltend, weil der Kläger als Gesellschafter und Geschäftsführer der im Rahmen der ARGE EBS mit der Geschäftsführung der ARGE, der Bauleitung und der Ausarbeitung der statischen Berechnungen und der Erstellung der Übersichtspläne beschäftigten UBS an der Ausfertigung des Werkes als Bauunternehmer oder Lieferant "irgendwie" beteiligt gewesen sei. Der Erstrichter wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Er stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, daß die Baufirma M*** den Subunternehmerauftrag zur Herstellung der Flugdachkonstruktion an die von der UBS und der Firma H*** erst zu gründende ARGE schon am 9. Oktober 1984 erteilte. Nach dem sodann geschlossenen ARGE-Vertrag sollten die beiden Unternehmen mit je 50 % am Gewinn und Verlust der Arbeitsgemeinschaft beteiligt sein. Die Partner vereinbarten, sich bei Inanspruchnahme einer Haftung für ihren Liefer- und Leistungsanteil gegenseitig schad- und klaglos zu halten. In den gemeinsamen "Firmenrat" wurde von der UBS der Kläger als Stellvertreter des Dkfm. Erwin H*** entsendet. Die Geschäftsführung sollte von der UBS und innerhalb dieser von Dkfm. Erwin H*** besorgt werden, obwohl der Kläger der handelsrechtliche Geschäftsführer der UBS ist. Zum Bauleiter wurde der Kläger bestellt, dem in dieser Funktion die Überwachung der Montage beim Leistungsanteil der ARGE zukam. Die Ausarbeitung der statischen Berechnungen und die Erstellung der Übersichtspläne oblag der UBS, die Erstellung der Werkstattpläne, die Materialbeistellung, Werkstattfertigung und Montage der Firma H***. Von Anfang an war den Beteiligten klar, daß die Statik für den Leistungsanteil der ARGE der Kläger machen werde. Beim Abschluß des ARGE-Vertrages waren die statischen Berechnungen des Klägers sogar schon im wesentlichen abgeschlossen, sodaß der Kläger den ARGE-Partnern einen Stahlbedarf von etwa 196 Tonnen nannte. Da die Firma H*** ihre Kalkulation auf dieser bekanntgegebenen Stahlmenge aufbaute, vereinbarten die ARGE-Partner, daß bei einer Erhöhung der Tonnage über die angesetzten 196 Tonnen hinaus der Mehrbedarf zu festgelegten Preisen von der Firma H*** an die UBS weiterverrechnet werden dürfe. Die UBS beauftragte zwischen dem 26. Juli und dem 12. November 1984 den Kläger (formell) mit der Erbringung der Statikerleistungen, die im Rahmen des ARGE-Vertrages ihr zukamen.

Der Erstrichter vertrat die Rechtsansicht, daß es sich bei dem Subauftrag der UBS an den Kläger zwar um ein sogenanntes Insichgeschäft handle, das aber als zulässig anzusehen sei und den Haftungsausschluß nach Art. 1 P. 2 AVB nicht begründe, weil der Kläger seine Leistungen außerhalb der UBS erbracht habe. Er kam dennoch zur Abweisung des Klagebegehrens, weil nach seinen weiteren Feststellungen ein Schadenersatzanspruch der Firma H*** nicht bestehe und ein allfälliger Schaden seine Ursache in einem bewußten Zuwiderhandeln des Klägers gegen Anweisungen oder Bedingungen des Auftraggebers im Sinn der Ausschlußklausel des Art. 6 Z 1 P 2 AVB habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung teilweise Folge. Es bestätigte das Ersturteil - insoweit unangefochten - im Ausspruch über die Abweisung eines Teilbegehrens auf Gewährung des Versicherungsschutzes "dafür, daß der Kläger als für die Statik Verantwortlicher den Statikern der ARGE-EBS-Stahlbau die Gesamtmenge des Stahlbedarfes für den abzuschließenden ARGE-Vertrag unrichtig mit 196 Tonnen angegeben" habe, änderte es aber im übrigen dahin ab, daß die beklagte Partei, dem Kläger aus der .....

Betriebshaftpflichtversicherung "für den im Jahre 1984 dadurch eingetretenen Versicherungsfall, daß der Kläger als Ziviltechniker für die Errichtung einer Flugdachkonstruktion aus Stahl im Rahmen des Bauvorhabens der Entsorgungsbetriebe Simmering mangelhafte statische Berechnungen und Übersichtspläne erstellt hat, die nicht die erforderliche Genehmigung der von der Bauherrin ..... eingesetzten Prüfingenieure gefunden haben", Deckung zu leisten habe. Das Berufungsgericht legte seiner Entscheidung die Ansicht zugrunde, daß der Kläger die Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten aus dem abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag für zwei in der Klage genannte und vorgetragene Versicherungsfälle anstrebe. Sein zu weit und allgemein formuliertes Begehren sei entsprechend richtig zu fassen. Im Umfang der teilweisen Abänderung des Ersturteiles vertrat das Berufungsgericht auf der Grundlage der als nicht gesetzmäßig bekämpft angesehenen erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen die Rechtsansicht, die Berechtigung der Schadenersatzforderung des Dritten sei infolge der Verpflichtung des Versicherers, auch unberechtigte Ansprüche abzuwehren, nicht maßgebend. Der Kläger sei von der UBS als freiberuflicher Ziviltechniker mit der Erbringung der Statikerleistungen, die ihr im Rahmen des ARGE-Vertrages oblagen, beauftragt worden und damit bei der Ausfertigung des Werkes der ARGE EBS-Stahlbau, nämlich bei der Errichtung einer Flugdachkonstruktion aus Stahl, die auf Grund seiner statischen Berechnungen und Übersichtspläne erfolgen sollte, nicht als "(Bau-)Unternehmer irgendwie beteiligt gewesen". Da er nicht Mitglied der ARGE war, sei er nicht Unternehmer gewesen. Die Tätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter der UBS mache ihn noch nicht zum (Bau-) Unternehmer, zumal den vorliegenden Versicherungsbedingungen eine dem Art. 7 P. 6. 3 AHVB 1978 entsprechende Ausschlußklausel für Schäden fehle, die Gesellschaften zugefügt werden, an denen der Versicherungsnehmer beteiligt ist. Auch die weitern behaupteten Ausschlüsse von der Versicherungsdeckung lägen nicht vor.

Die Revision der beklagten Partei ist berechtigt.

Die geltend gemachten Verfahrensmängel (zweiter Instanz) liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Revisionswerberin macht aber mit Recht (ua) geltend, daß der Ausschluß von der Deckungspflicht nach Art. 1 P. 2 letzter Satz der hier vereinbarten Versicherungsbedingungen gegeben ist. Die UBS, an der der Kläger als Gesellschafter und Geschäftsführer beteiligt ist, war Mitglied der mit der Planung und Herstellung beauftragten Arbeitsgemeinschaft EBS und hatte selbst nicht nur die Planung des herzustellenden Werkes, sondern auch die Geschäftsführung und die Bauleitung übernommen. Sie war damit zweifellos an der Ausfertigung des Werkes "irgendwie" beteiligt. Der Kläger war zwar nicht im eigenen Namen als (Bau-) Unternehmer tätig, er war aber geschäftsführender Gesellschafter der UBS. Bei der Prüfung, ob er damit auch selbst "als Unternehmer" an der Herstellung des Werks "irgendwie" beteiligt war, ist davon auszugehen, daß der Begriff des Unternehmers (ebenso wie schon jener des Unternehmens; vgl. Koziol-Welser, Grundriß 7 435 f) nicht fest umschrieben ist. Unternehmer sind jedenfalls Eigentümer eines Unternehmes (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache), jemand, der ein Unternehmen auf eigene Kosten führt (Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch) und (wegen der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen und der gemeinsamen Haftung) der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft als Mitunternehmer (vgl. auch § 23 Z 2 EStG). Darüber hinaus wird als Unternehmer eine Persönlichkeit angesehen, die eine Unternehmung selbständig und verantwortlich mit Initiative leitet, wobei sie persönliches Risiko oder Kapitalrisiko übernimmt, und es wird in der Wirtschaftswissenschaft zwischen jenem Unternehmertyp unterschieden, der leitende Tätigkeit und Eigentum am Unternehmen in sich vereinigt, und jener unternehmerischen Persönlichkeit, die ganz besondere technische, organisatorische oder kommerzielle, insbesondere akquisitorische Fähigkeiten entfaltet, aber nicht notwendig Eigentum an den Produktionsmitteln haben muß (Gabler, Wirtschaftslexikon 11 ). In diesem weiteren Sinne kann dem geschäftsführenden Gesellschafter einer GesmbH die Eigenschaft eines Unternehmers zukommen, weil er durch seine Stammeinlage am Unternehmerrisiko beteiligt ist, und überdies tatsächlichen und rechtlichen Einfluß auf die Geschäftsführung des Unternehmens nimmt. Gegen eine engere Auslegung des Unternehmerbegriffes der hier zu beurteilenden Versicherungsbedingungen spricht deren Formulierung, daß der Versicherte am Werk als (Bau-) Unternehmer irgendwie beteiligt ist, und der weitere Inhalt der Bestimmung, wonach auch schon eine bloße Zulieferung von Material oder Fertigteilen den Ausschluß von der Deckungspflicht begründet. Dazu kommt das erkennbare Ziel der Ausschlußklausel, jede Mitwirkung des Versicherten an der Herstellung des geplanten Werkes vom Versicherungsschutz auszunehmen. Das Interesse des Versicherers daran ist klar: Wer das Werk herstellt, muß sich selbst versichern, Ersatzansprüche zwischen personell verbundenen Unternehmen sind suspekt. Das zeigt sich auch im vorliegenden Fall, wo die UBS mit der vertragsmäßigen Lieferung der durch ihren geschäftsführenden Gesellschafter erstellten Pläne das im ARGE-Vertrag übernommene, bei ihr nicht versicherte Risiko auf die Versicherung des Klägers überwälzen könnte. Ähnlich wie bei der ARGE-Klausel der AHVB sollen unüberschaubare Kompetenzen ausgeschlossen werden. Auch eine solche läge hier etwa deshalb nahe, weil die Verantwortung für die Verletzung der Weisung des Auftraggebers an die ARGE, die Pläne erst nach erfolgter Prüfung zu verwenden, vom Kläger (mit der Begründung, er selbst habe mit dieser Verpflichtung nichts zu tun gehabt) zurückgewiesen wird, während eine Verletzung durch die nicht versicherte UBS ohne rechtliche Bedeutung bliebe.

Dem Fehlen einer ausdrücklichen Ausschlußklausel für Schäden, die Gesellschaften zugefügt werden, an denen der Versicherungsnehmer beteiligt ist, kommt ebenso wenig eine entscheidende Bedeutung zu wie der Tatsache, daß ähnliche Versicherungsbedingungen den hier zu beurteilenden Risikoausschluß in noch eindeutigerer Formulierung enthalten. So nimmt der Schlußsatz des Art. 1 P. 2 der allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung von befugten Technischen Büros (AHTB). Schäden an einem Werk vom Versicherungsschutz aus, das vom Versicherungsnehmer oder einer von ihm wirtschaftlichen abhängigen Firma bzw. von einer Firma, von der der Versicherungsnehmer wirtschaftlich abhängig ist, hergestellt, geliefert oder montiert wurde. In ähnlicher Form wurde die Ausschlußklausel in deutschen Versicherungsbedingungen: "Schäden an den Bauobjekten sind eingeschlossen, vorausgesetzt, daß der Versicherungsnehmer nicht selbst die Ausführung des Baues übernommen hat", in einer Erläuterung dahin verdeutlicht. daß die Haftpflicht aus einer Berufstätigkeit des Versicherungsnehmers an Bauten von der Versicherung ausgeschlossen ist, die er auf eigene Rechnung - als Bau-Unternehmer - ausführt, oder durch ein von ihm geleitetes oder maßgebend beeinflußtes Bauunternehmen ausführen läßt (VersR 1969, 723, 725). In allen Fällen aber geht es erkennbar um die Abgrenzung der versicherten Tätigkeit des planenden Ziviltechnikers von einer zusätzlichen Beteiligung an der Durchführung des Werkes mit eigenem wirtschaftlichen Interesse, also der Erbringung bauunternehmerischer Leistungen

(vgl. Awik, VersR 1982, 941 f, E-Bspr). Diesen gleichen Sinngehalt zu Lasten des Revisionsgegners hat mit hinreichender Deutlichkeit auch die hier strittige Bestimmung. Von einer Wertlosigkeit des Versicherungsschutzes kann dennoch keine Rede sein, weil jede planende (und bauüberwachende) Tätigkeit des Ziviltechnikers, also die Erfüllung der ihm nach § 5 Abs 1 ZiviltechnikerG 1957 zukommenden Befugnisse, von der Versicherung zu decken ist soferne nur eine eigene Beteiligung an der Ausführung des Werkes im oben genannten Sinn unterbleibt.

Der Revision war demnach Folge zu geben und das Ersturteil zur Gänze wiederherzustellen, ohne daß auf die übrigen noch strittigen Ausschlüsse vom Versicherungsschutz eingegangen werden müßte. Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Für das Revisionsverfahren ist mangels einer Bewertung durch den Revisionswerber der halbe Streitwert der Klage die Kostenbemessungsgrundlage (die Bewertung durch die zweite Instanz durch § 500 Abs 2 ZPO ist hiefür nicht maßgebend).