TE OGH 1987/4/22 12Os35/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.April 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lindner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Reinhard G*** wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 1 Z 4 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Reinhard G*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. September 1986, GZ 7 d Vr 2866/86-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) der am 13.Dezember 1946 geborene Reinhard G*** des Verbrechens des zum Nachteil der Firma F***-Q*** GmbH begangenen schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 1 Z 4 StGB schuldig erkannt und zu einer - bedingt nachgesehenen - Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte G*** im Schuldspruch mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 4 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung.

Den Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer in der Nichterledigung des von seinem Verteidiger in der (später vertagten) Hauptverhandlung am 28.April 1986 gestellten Antrages auf Beischaffung der Lagerbuchhaltung (der Firma F***-Q*** GmbH) zum Nachweis dafür, daß die (gestohlenen) Video-Recorder keinesfalls jene sein können, die ihm und dem Mitangeklagten N*** (als gestohlen) vorgeworfen werden (S 238). Der Beschwerdeführer räumt ein, diesen Beweisantrag in der am 24.September 1986 wegen Zeitablaufes (auch nach der Hauptverhandlung am 23.Juli 1986, s. ON 22) gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung nicht wiederholt zu haben, behauptet jedoch unter Zitierung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes EvBl 1975/85 und 11 Os 23/85, diese Unterlassung sei durch die Behandlung des ("abgewiesenen") Beweisantrages in den Urteilsgründen (S 308) "saniert, denn durch die Verlesung der bisherigen Protokolle und die Begründung des Antrages ist der genannte Beweisantrag Prozeßstoff geblieben" (S 321).

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer nicht im Recht.

Im Fall der Wiederholung (Neudurchführung) der Hauptverhandlung wegen geänderter Zusammensetzung des Gerichtes oder weil - wie hier - seit der Vertagung mehr als ein Monat verstrichen ist, sind früher gestellte Beweisanträge neu zu stellen. Denn durch die Wiederholung der Hauptverhandlung verliert die vorangegangene ihre rechtliche Bedeutung (s dazu Kodek-Germ, Anm. 2 zu §276§ a StPO 2 ). Daraus folgt, daß im Fall der Vertagung einer Hauptverhandlung und deren Wiederholung gemäß § 276 a StPO formale Voraussetzung zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO die Antragstellung in der wiederholten Hauptverhandlung ist (Mayerhofer/Rieder, Nr. 5 und 6 zu § 276 a StPO). Die bloße Verlesung von früher gestellten Beweisanträgen in der wiederholten Hauptverhandlung erfüllt diese Voraussetzung nicht (SSt 30/9 und 32/10, zitiert auch bei Mayerhofer/Rieder aaO Nr. 6). Dies wird übrigens auch in dem vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnis EvBl 1975/85 zum Ausdruck gebracht. Die im Rechtsmittel gleichfalls angeführte Entscheidung 11 Os 23/85 befaßt sich (unter Zitierung von Mayerhofer/Rieder, Nr. 69 zu § 281 Abs. 1 Z 4 StPO) mit der formalen Sanierung eines Verstoßes gegen die Vorschrift des § 238 Abs. 2 StPO durch Nachtragen der Erwägungen eines Zwischenerkenntnisses in den Urteilsgründen. Insoweit sich die Beschwerde zur Begründung ihres Standpunktes auf die eben angeführten Entscheidungen bezieht, mißversteht sie diese. Der Umstand, daß sich das Schöffengericht - überflüssig - in seinen Entscheidungsgründen sachlich mit der "Abweisung" (richtig wohl: Nichterledigung) des in Rede stehenden Beweisantrages befaßte (s. abermals S 308), vermag an den vorstehend dargelegten Rechtsgrundsätzen zu den §§ 276 a und 281 Abs. 1 Z 4 StPO nichts zu ändern.

Aus den aufgezeigten Gründen war die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 285 a Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Mangels einer Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt die ausnahmsweise Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes zur Erledigung der Berufung (§ 296 StPO). Zur Entscheidung über dieses Rechtsmittel waren daher die Akten dem Oberlandesgericht Wien als zuständigem Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten.