TE OGH 1987/4/28 2Ob722/86

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Oskar J***, Pensionist, Untere Viaduktgasse 10/12, 1030 Wien, vertreten durch Dr. Hans G. Mondel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johannes J***, Versicherungsmakler, Salmgasse 23, 1030 Wien, vertreten durch Dr. Josef Bock, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 24. Juni 1986, GZ 43 R 2031/86-70, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht wies die vom Kläger gegen den Beklagten als seinen Sohn gerichtete Unterhaltsklage ab.

Im Berufungsverfahren stellte der Kläger nach Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Mai 1986, in welcher die Fällung der Entscheidung vorbehalten wurde, am 26. Mai 1986 den Antrag, ihm "die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen und eine neuerliche Berufungsverhandlung anzuberaumen". Zur Begründung führte er aus, er sei vom Berufungsgericht hinsichtlich der ursprünglich für den 20. Mai 1986 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung zum persönlichen Erscheinen aufgefordert worden, nach der Vorverlegung der mündlichen Berufungsverhandlung auf den 15. Mai 1986 sei jedoch keine Aufforderung zum persönlichen Erscheinen mehr ergangen, sodaß er diesen Termin mangels Verständigung durch seinen Vertreter versäumt habe. Das Berufungsgericht gab mit Urteil vom 24. Juni 1986 der Berufung des Klägers nicht Folge und wies gleichzeitig mit Beschluß den Antrag des Klägers, ihm die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Mai 1986 zu bewilligen, ab. Es begründete dies damit, in der Berufungsverhandlung habe sich keine Notwendigkeit einer Erörterung des Verfahrensstoffes mit dem Kläger ergeben, sodaß mit seiner persönlichen Abwesenheit von der Berufungsverhandlung - er war in dieser durch einen Rechtsanwalt vertreten - für ihn kein Nachteil verbunden gewesen sei.

Gegen den vorgenannten Beschluß erhebt der Kläger Rekurs mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Bewilligung seines Wiedereinsetzungsantrages.

Der Rekurs ist zulässig, jedoch nicht gerechtfertigt. Nach der ständigen Judikatur (SZ 24/299; RZ 1965, 162; 1 Ob 743/77, 4 Ob 87/81 ua) handelt es sich bei der Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Berufungsverhandlung nicht um einen Beschluß, der in Ausübung der durch § 462 ZPO umschriebenen Berufungsgerichtsbarkeit erging, sondern um eine Entscheidung in einem Zwischenverfahren, das durch die Bestimmungen der §§ 146 bis 154 ZPO geregelt ist. Gegen die Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand steht daher insoweit ungeachtet der Bestimmung des § 519 ZPO grundsätzlich der Rekursweg offen.

Inhaltlich kommt den Rekursausführungen des Klägers jedoch keine Berechtigung zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß nach der Bestimmung des § 146 Abs 1 ZPO für die Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der Eintritt eines mit einer Versäumung verbundenen Rechtsnachteiles, nämlich der Ausschluß von einer Prozeßhandlung, Voraussetzung ist. Ein solcher Rechtsnachteil ist hier indes nicht eingetreten, weil der Kläger durch seinen Rechtsanwalt in der mündlichen Berufungsverhandlung vertreten war und keine vorzunehmende Verfahrenshandlung versäumt hat. Damit, daß er vom Berufungsgericht ursprünglich zum persönlichen Erscheinen in der mündlichen Berufungsverhandlung aufgefordert wurde, war kein prozessuales Recht auf persönliche Anhörung verbunden; ein Ausschluß von einer ihm zustehenden Prozeßhandlung liegt in keiner Weise vor. Da die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur bei Eintritt von Säumniswirkungen möglich ist (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 576; 7 Ob 38/85, SZ 24/299), war dem Rekurs nicht Folge zu geben.