TE OGH 1987/4/28 2Ob48/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gottfried D***, Holzwarenerzeuger, 8163 Fladnitz an der Teichalpe Nr. 50, vertreten durch Dr. Gerald Weidacher, Rechtsanwalt in Gleisdorf, wider die beklagten Parteien 1. Alfred Daniel M***, Student, 8020 Graz, Kernstockgasse 12, 2. E*** A*** V***

A***, 8011 Graz, Conrad von Hötzendorfstraße 8, beide vertreten durch Dr. Erwin Gstirner, Rechtsanwalt in Graz, wegen 74.608,75 S s.A., infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 28. Mai 1986, GZ 2 R 78/86-32, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 4. Februar 1986, GZ 17 Cg 354/84-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit 4.937,08 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 339,73 S Umsatzsteuer und 1.200 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Revisionsverfahren ist nur noch die Frage umstritten, ob der Kläger den Ersatz der Kosten einer für die Zeit seines unfallsbedingten Ausfalles erforderlichen Ersatzkraft zur Gänze selbst oder aber, wie die beklagten Parteien behaupten, nur zu 50 % begehren kann, weil er die Tischlereiwerkstätte und den Gasthausbetrieb, in welchem die Ersatzkraft tätig wurde, gemeinsam mit seiner Ehefrau in Form einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft führt.

Der Kläger brachte vor, daß er seinem für ihn tätig gewordenen Schwiegersohn als Entgelt für die Aushilfsarbeiten in den beiden Betrieben den Betrag von 141.837,55 S zur Zahlung versprochen habe. Das Erstgericht vertrat den Standpunkt, beim gegenständlichen Ersatzanspruch handle es sich nicht um einen Gewinnentgang der Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern um die Kosten einer Ersatzkraft, die den Kläger persönlich belasteten und daher voll ersatzfähig seien. Es sprach ihm einen Betrag von 122.382,75 S s.A. zu.

Unter Bedachtnahme auf dem Kläger zugekommene Sozialversicherungsleistungen fochten die beklagten Parteien vor dem Berufungsgericht den Zuspruch von 74.608,75 S s.A. an. Das Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge und erklärte die Revision gemäß § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO für zulässig. Es verwies darauf, daß nach den unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen zwischen dem Kläger und der Ersatzkraft die Zahlung des Entgeltes durch den Kläger ohne diesbezügliche Belastung seiner Gattin nach Erhalt des Schadenersatzes vereinbart worden sei. Somit müsse davon ausgegangen werden, daß der Unfall des Klägers auf die zwischen ihm und seiner Ehefrau bestehende Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes keinerlei Einfluß genommen habe und ein Gewinnentgang dieser Gesellschaft bzw. einzelner Gesellschafter nicht vorliege und auch nicht geltend gemacht worden sei. Im Sinne der Judikatur, insbesondere der Entscheidung SZ 39/141, erscheine der geschädigte Gesellschafter selbst legitimiert, den Ersatz der vollen Kosten der Ersatzkraft zu begehren, und zwar selbst dann, wenn tatsächlich gar keine Ersatzkraft eingestellt, sondern der Ausfall durch erhöhte Arbeitsleistungen der Familienmitglieder ausgeglichen worden sei. Dagegen bringen die beklagten Parteien in der Revision vor, der Kläger habe die Vereinbarung mit seinem Schwiegersohn über die Auszahlung des diesem ohne Belastung der Ehefrau des Klägers zu leistenden Entgeltes erst einige Monate nach dem Unfall schriftlich fixiert, eine derartige nachträgliche Vereinbarung der Gesellschafter über eine geänderte Gewinnverteilung sei im Sinne der Entscheidung 2 Ob 2/85 jedoch unbeachtlich. Somit sei der Kläger nur berechtigt, den Ersatz des Anteiles zu fordern, welcher seiner Gesellschaftsbeteiligung entspreche. Für den anderen Gesellschafter liege ein nicht ersatzfähiger mittelbarer Schaden vor. Entgegen der Ansicht der Unterinstanzen handle es sich nicht um Mehrkosten für Arbeitskräfte, sondern um einen Gewinnentgang, zumal die Kosten von Ersatzkräften zum Betriebsaufwand gehörten und solcherart den Gewinn verminderten. Dafür spreche auch, daß die Aushilfskraft nicht vom verletzten Gesellschafter, sondern von der Gesellschaft zu bezahlen sei.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu erwidern:

Die in der Entscheidung des erkennenden Senates 2 Ob 2/85 = GesRZtg. 1985/138 ausgesprochene Rechtsansicht, zwischen dem verletzten Gesellschafter und einem nur mittelbar geschädigten Gesellschafter könne nicht wirksam vereinbart werden, daß der mittelbare Schaden des Letztgenannten auf den verletzten Gesellschafter übertragen und von diesem als eigener Schaden geltend gemacht werde, kommt vorliegendenfalls nicht zum Tragen, weil eine solche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern nicht vorliegt. Vielmehr hat der Kläger seinem für ihn tatsächlich als Ersatzkraft einspringenden Schwiegersohn Entgeltzahlung aus der dem Kläger zustehenden diesbezüglichen Schadenersatzforderung zugesagt. Im Sinne der ständigen Judikatur, von welcher abzugehen kein Anlaß besteht, kann sich der Schaden, den ein selbständiger Erwerbstätiger infolge eines Unfalls erleidet, entweder im eingetretenen Verdienstentgang (Gewinnentgang) oder in den Kosten aufgenommener Ersatzkräfte ausdrücken (EvBl. 1970/261; ZVR 1971/228, 1977/299, 1983/317, 1984/177; 2 Ob 92, 93/81, 2 Ob 38/84, 8 Ob 86/85 u. a.). Der Ersatzanspruch richtet sich demnach entweder auf die wegen des verletzungsbedingten Wegfalles der persönlichen Tätigkeit entstandene Verminderung des wirtschaftlichen Ertrages bzw. die Verhinderung einer sonst möglichen Steigerung desselben, also den Gewinnausfall, oder aber auf die Kosten der für den Verletzten tätig gewordenen Ersatzkräfte, wodurch ein solcher Gewinnentgang verhindert worden ist (2 Ob 69, 70/83 = ZVR 1985/47). Vorliegendenfalls wurde durch den faktischen Einsatz eines Familienangehörigen ein Gewinnentgang verhindert. Die zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau bestehende bürgerlich-rechtliche Erwerbgesellschaft ist somit auch nicht mittelbar geschädigt. Der Einsatz eines Familienangehörigen soll aber im Sinne ständiger Judikatur nicht den Schädiger entlasten. Die Entlohnung der Ersatzkraft wurde hier vom Kläger übernommen. Dieser ist daher berechtigt, vom Schädiger den Ersatz der von ihm zur Abwehr eines die Gesellschaft treffenden Gewinnentganges aufgewendeten Kosten zu fordern (vgl. SZ 39/141). Auf die Ausführungen Harrers in GesRZtg. 1985, 130 ff, ist nicht weiter einzugehen - siehe die oben stehenden Grundsätze der Rechtsprechung -, weil die darin gegenübergestellten beiden Entscheidungen anders als hier den wegen des Ausfalles des Verletzten Gesellschafters vermehrten Einsatz des anderen Gesellschafters bzw. die Geltendmachung des Gewinnentganges der Gesellschaft allein durch den verletzten Gesellschafter betrafen. Somit haben die Unterinstanzen den Klagsanspruch im dargestellten Umfang zu Recht bejaht. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.