TE OGH 1987/4/29 3Ob5/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichthofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingeborg F***, Gastwirtin, Salzburg, Aribonenstraße 20, vertreten durch Dr. Peter Posch, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei S*** B***, Bregenz, Rathaustraße 29, vertreten durch Dr. Wilfried Mayer, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen Einwendungen gegen eine Exekution zur Hereinbringung von 680.000,-- S s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 20. August 1986, GZ R 803/86-17, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Gmunden vom 5. Mai 1986, GZ 3 C 616/85-12, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen. Die Kosten der Rekursbeantwortung der klagenden Partei sind wie weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Gemäß rechtskräftigem Wechselzahlungsauftrag des Kreisgerichtes Wels vom 28. März 1983, 5 Cg 176/83 wurden die Klägerin und Christian F*** jun. schuldig erkannt, dem Wilhelm H*** (auch H***; siehe Blg. I) S 906.561,79 samt Anhang zu zahlen. Auf Grund dieses Exekutionstitels wurde mit Beschluß vom 21. Juni 1983 zu E 4.130/83 des Bezirksgerichtes Gmunden zugunsten eines Restbetrages von S 680.000,-- s.A. u.a. auf der im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaft EZ 473 die zwangsweise Pfandrechtsbegründung durch Einverleibung eines Simultanpfandrechtes bewilligt.

Mit Abtretungsvertrag vom 31. Juli/28. August 1984 übertrug Wilhelm H*** diese Forderung und die Pfandrechte an die beklagte Partei.

Bei der Liegenschaft EZ 473 wurde diese Übertragung an die beklagte Partei zu COZ 55 einverleibt.

Mit Beschluß vom 23. September 1985 wurde zu E 45/85 des Bezirksgerichtes Gmunden zugunsten der beklagten Partei zur Hereinbringung der Forderung von 680.000,-- S samt Anhang die Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 473 bewilligt. Gegen diese Exekution wendet sich die vorliegende Oppositionsklage. Die Klägerin macht geltend, daß Wilhelm H*** unmittelbar nach Zustellung des Wechselzahlungsauftrages vom 28. März 1983 auf den eingeklagten Wechselanspruch ausdrücklich verzichtet habe. Nur im Hinblick auf diesen Verzicht hätten die Klägerin und Christian F*** jun. gegen den Wechselzahlungsauftrag keine Einwendungen erhoben. Ungeachtet dieses Verzichtes habe Wilhelm H*** den schon erwähnten Exekutionsantrag E 4.130/83 eingebracht. Die Klägerin und Christian F*** jun. hätten daraufhin gegen Wilhelm H*** die Oppositionsklage 3 C 573/83 des Bezirksgerichtes Gmunden erhoben, in der sie den auch mit der vorliegenden Klage behaupteten Verzicht geltend machten. Am 29. Februar 1984 habe Wilhelm H*** mit der Klägerin und Christian F*** jun.

vereinbart, daß diese einen auf Grund eines anderen Wechsels geschuldeten Betrag von S 270.000,-- in Raten bezahlen und nach Zahlung dieser Raten das Pfandrecht auf allen Liegenschaften gelöscht werde. Die Tagsatzung vom 1. März 1984 sei daraufhin unbesucht geblieben und in der Rechtssache 3 C 573/83 Ruhen des Verfahrens eingetreten. Ungeachtet des abgegebenen Verzichts und dieser Vereinbarung habe Wilhelm H*** in der Folge die ihm nicht mehr zustehende Titularforderung an die beklagte Partei abgetreten. Da sich die beklagte Partei nur auf den materiell erloschenen Titel zu 5 Cg 176/83 stützen könne, sei das von ihr betriebene Zwangsversteigerungsverfahren zur Gänze unzulässig, jedenfalls aber über S 270.000,-- hinaus.

Die beklagte Partei erhob wegen des anhängigen Rechtsstreites 3 C 573/83 die Einrede der Streitanhängigkeit. In der Sache selbst beantragte sie die Abweisung des Klagebegehrens und wendete vor allem ein, daß sie die pfandrechtlich besicherte Forderung gutgläubig erworben habe. Im übrigen habe die beklagte Partei den Abtretungsvertrag erst auf Grund der Zusicherung des Wilhelm H*** abgeschlossen, die Familie F*** habe den Bestand der Forderung anerkannt und mit ihm vereinbart, der erste Oppositionsprozeß werde nicht fortgesetzt.

Die klagende Partei bestritt dieses Vorbringen und behauptete ergänzend, daß der beklagten Partei die Vereinbarungen zwischen der Familie F*** und Wilhelm H*** wie in der Klage

behauptet bekannt gewesen seien, weshalb sie sich nicht auf guten Glauben beim Erwerb der Forderung berufen könne.

Das Erstgericht wies mit Urteil das Klagebegehren ab. Wegen der im Oppositionsprozeß geltenden Eventualmaxime könne die erst nachträglich geltend gemachte Schlechtgläubigkeit der beklagten Partei nicht berücksichtigt werden. Ohne diese könne die klagende Partei der beklagen Partei aber die geltend gemachten Einwendungen nicht entgegenhalten. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, daß die Klage wegen gegebener Streitanhängigkeit auch zurückzuweisen sei.

Das Berufungsgericht faßte den Beschluß, daß die von der beklagten Partei erhobene Einrede der Streitanhängigkeit zurückgewiesen werde, und hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Im Gegensatz zum Erstgericht verneinte das Berufungsgericht die Identität des Streitgegenstandes der zu 3 C 573/83 anhängigen Oppositionsklage mit dem der vorliegenden Oppositionsklage. Zwar werde der von Wilhelm H*** abgegebene Verzicht in beiden Klagen behauptet, aber das Erlöschen der betriebenen Forderung werde in den zwei Klagen nicht auf die gleichen rechtserzeugenden Tatsachen gestützt. In der vorliegenden Oppositionsklage müsse nämlich im Sinne der auch vom Erstgericht vertretenen Rechtsansicht die Schlechtgläubigkeit der beklagten Partei hinzutreten. Das Fehlen einer diesbezüglichen Behauptung in der Oppositionsklage führe aber nicht zur Klagsabweisung, denn die Behebung einer Unschlüssigkeit einer Oppositionsklage stelle keinen Verstoß gegen die Eventualmaxime dar. Wenn nämlich die klagende Partei ihr Vorbringen nicht entsprechend ergänzt hätte, hätte im Wege der Prozeßanleitungspflicht auf eine entsprechende Vervollständigung ihres Vorbringens hingewirkt werden müssen.

Der über die Einrede der Streitanhängigkeit ergangene Beschluß des Berufungsgerichtes wird von der beklagten Partei nicht bekämpft; sie erhebt nur einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß. Dieser Rekurs ist nicht berechtigt.

Gemäß § 35 Abs. 3 EO hat der Verpflichtete alle Einwendungen gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, bei sonstigem Ausschluß gleichzeitig, also schon in der Oppositionsklage, geltend zu machen. Diese Bestimmung hindert aber nicht, die Klagserzählung zu den schon in der Klage erhobenen Einwendungen zu ergänzen, sofern nur die Nämlichkeit der Einwendungen nicht berührt wird (Heller-Berger-Stix 420; EvBl. 1963/287 ua).

Dadurch, daß die klagende Partei im vorliegenden Fall die Schlechtgläubigkeit der beklagten Partei beim Erwerb ihres Pfandrechtes erst nachträglich, nämlich als die beklagte Partei ihre Gutgläubigkeit einwendete, geltend machte, wurde keine neue Einwendung erhoben, sondern es wurde nur zu den schon in der Oppositionsklage erhobenen Einwendungen ein ergänzendes Vorbringen nachgetragen. Dies war entgegen der Ansicht der Rekurswerberin erlaubt. Im Fall der Entscheidung SZ 46/72 hatte der Oberste Gerichtshof darüber zu entscheiden, ob eine (noch) unschlüssige Oppositionsklage einen tauglichen Aufschiebungsgrund darstelle. Zu dem dort vom Gericht zweiter Instanz allerdings vertretenen Standpunkt, im Hinblick auf die Eventualmaxime könne die fehlende Behauptung, der Erwerber einer Hypothek sei schlechtgläubig gewesen, nicht nachgeholt werden, wurde hingegen vom Obersten Gerichtshof nicht Stellung genommen.

Mangels eines Verstoßes gegen die Eventualmaxime des § 35 Abs. 3 EO muß zu den Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Anwendung der Bestimmungen über das Verbesserungsverfahren auf eine unschlüssige Klage nicht Stellung genommen werden. In der Sache selbst wird gegen die zutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes (SZ 46/72) im Rekurs nichts vorgetragen. Die Kostenentscheidung für die Rekurskosten stützt sich auf die §§ 40 und 50 ZPO, für die Kosten der Rekursbeantwortung auf § 52 Abs. 1 ZPO.