TE Vwgh Beschluss 2005/9/7 2005/12/0106

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, in der Beschwerdesache des Dr. S in K, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen die Bundesministerin für Inneres wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Angelegenheiten eines Feststellungsbescheides betreffend eine Verwendungsänderung, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Aus der Säumnisbeschwerde und den mit ihr vorgelegten Unterlagen ergeben sich folgende Behauptungen des Beschwerdeführers:

Er steht als Ministerialrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine derzeitige Dienststelle ist die Bundespolizeidirektion St. Pölten, welche er leitet.

Seit 1. Dezember 2000 war der Beschwerdeführer im Bereich der belangten Behörde in der Abteilung Flugpolizei verwendet worden und hatte darüber hinaus auch die Funktion des Stellvertreters des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit inne.

In einer am 31. Jänner 2002 ergangenen Erledigung des (damaligen) Bundesministers für Inneres hieß es:

"Geschäftseinteilung des Bundesministeriums

für Inneres;

Entfall Stellvertreterfunktion der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit

Mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2002 wird die Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres dahingehend geändert, dass die eigenständige Stellvertreterfunktion der Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit entfällt. Gemäß § 9 BMG wird der Leiter der Gruppe II/D, Ministerialrat Dr. Herwig HAIDINGER, für den Fall der Verhinderung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit dessen Vertretung betraut.

..."

Am 1. Februar 2002 suchte der Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit den Beschwerdeführer in seinem Zimmer auf und teilte ihm mit, dass ein anderer Beamter in Zukunft die offiziellen Termine des Stellvertreters des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit wahrnehmen werde. Der Beschwerdeführer habe jedoch alle bisherigen Aufgaben wie Unterfertigung der Akten der Abteilung Sicherheitsverwaltung, der Abteilung Flugpolizei sowie die Leitung des Projektes Reklamationsverfahren weiter zu erfüllen.

Am 4. Februar 2002 ersuchte der Beschwerdeführer schriftlich um entsprechende Verständigung von der offensichtlich getroffenen Personalmaßnahme.

Am 8. Februar 2002 erging an ihn eine namens des (damaligen) Bundesministers für Inneres gefertigte Erledigung, in welcher es hieß:

"Verwendungsänderung:

Ihr Antrag vom 4. Februar 2002

Unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom 4. Februar 2002 wird

Ihnen Folgendes mitgeteilt:

Mit der mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2002 erfolgten Änderung der Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres wurde die eigenständige Funktion der Stellvertretung des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit beendet.

Von dieser Maßnahme wurden Sie bereits vorab in Kenntnis gesetzt."

Mit einem - trotz erhobener Einwendungen des Beschwerdeführers - erlassenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer von seiner Funktion als in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor für die öffentliche Sicherheit tätiger Projektverantwortlicher abberufen und gleichzeitig mit sofortiger Wirksamkeit der (nunmehrigen) Abteilung III/4 als Referent zur weiteren Verwendung zugewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung an die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt.

Mit Eingabe des Beschwerdeführers vom 19. August 2003 stellte dieser an die belangte Behörde für den Fall, dass die Frage der Zulässigkeit der im Februar 2002 vorgenommenen Personalmaßnahme im Versetzungsverfahren nicht zu behandeln wäre, den Antrag:

"bescheidmäßig über meine Verwendung bis zur Erlassung des Versetzungsbescheides vom 23.5.2003 abzusprechen, und zwar dahingehend, dass ich Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit war, eine Abberufung von dieser Funktion eine qualifizierte Verwendungsänderung iSd § 40 BDG 1979 bedeutet und daher nur im Zuge eines Versetzungsverfahrens rechtens gewesen wäre, sodass ich nunmehr wieder in diese Vertretungsfunktion einzusetzen bin, es sei denn, das Versetzungsverfahren betreffend die Abberufung von dieser Funktion würde nachgeholt und die Rechtmäßigkeit der Abberufung von der Stellvertreterfunktion ergeben."

In der Begründung dieses Antrages wendete sich der Beschwerdeführer gegen ein im Bescheid der belangten Behörde über die Verwendungsänderung gebrauchtes Argument, wonach er die Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit infolge der Erteilung der oben beschriebenen Weisungen, gegen welche er nicht remonstriert habe, verloren habe. Der Beschwerdeführer vertritt in der Antragsbegründung die Auffassung, er habe ohnedies gegen die in Rede stehenden Weisungen remonstriert.

Mit Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom 12. Februar 2004 wurde der Berufung des Beschwerdeführers Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid über die Verwendungsänderung aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen.

In der Begründung ihres Berufungsbescheides führte die Berufungskommission insbesondere aus, es lägen keine ausreichenden Feststellungen dazu vor, um beurteilen zu können, ob der Beschwerdeführer durch die im Februar 2002 gesetzten Personalmaßnahmen wirksam von seiner Stellung als Stellvertreter des Generaldirektors abberufen worden sei.

Eine neuerliche amtswegige Entscheidung betreffend diese Verwendungsänderung erging gegenüber dem Beschwerdeführer nicht. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 2. August 2004 wurde er sodann auf den Arbeitsplatz eines Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion St. Pölten versetzt, für den er sich "unter Aufrechterhaltung seines bisherigen Rechtsstandpunktes" beworben hatte.

Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer eine behauptete Verletzung der Entscheidungspflicht der belangten Behörde in Ansehung seines Antrages vom 19. August 2003 geltend. In der Beschwerdebegründung führt der Beschwerdeführer noch ergänzend aus, sein Antrag sei zwar ursprünglich nur für den Zeitraum bis zur Erlassung des Bescheides der belangten Behörde betreffend seine Verwendungsänderung gestellt worden. Aus der Formulierung seines Antrages gehe aber hervor, dass letzterer auch die Rechtsstellung über den Tag der Bescheiderlassung hinaus betreffe, was nunmehr nach Wegfall des Versetzungsbescheides "offenkundig sei". Zu erwähnen sei darüber hinaus noch, dass die belangte Behörde am 5. März 2004 ausdrücklich erklärt habe, jene Weisung zurückzuziehen, die seine Abberufung von der Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit mit 1. Februar 2002 zum Inhalt gehabt habe. Nicht nachvollziehbar sei jedoch, weshalb ihm dennoch die faktische Ausübung der Stellvertreterfunktion weiterhin nicht ermöglicht worden sei.

Gegenstand des Antrages vom 19. August 2003 war zunächst die im Ergebnis begehrte Feststellung, dass die im Februar 2002 verfügten, auf seine Abberufung als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit gerichteten Personalmaßnahmen auf eine qualifizierte Verwendungsänderung im Verständnis des § 40 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), abzielten und folglich rechtens schon damals bescheidförmig zu erlassen gewesen wären. Weiters war seine Antragstellung darauf gerichtet, es möge festgestellt werden, dass er (offenbar infolge der Rechtswidrigkeit der weisungsförmigen Verfügung dieser Maßnahmen) wiederum in seine Vertretungsfunktion "einzusetzen" sei.

Die begehrten Feststellungen haben Angelegenheiten einer Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG 1979 zum Gegenstand:

Zum Charakter von Feststellungsanträgen zur Frage, ob eine weisungsförmig verfügte Verwendungsänderung rechtens in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte, als Angelegenheit des § 40 BDG 1979 im Verständnis des § 41a Abs. 6 leg. cit., genügt es, gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG auf den hg. Beschluss vom 17. November 2004, Zl. 2004/12/0168, zu verweisen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Beschluss weiters ausgeführt hat, legt seine Rechtsprechung den Begriff der "Angelegenheiten der §§ 38, 40 ..." in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus. Er umfasst damit neben bescheidförmig verfügten Verwendungsänderungen nicht nur die eben genannte Art von Feststellungsbescheiden, sondern auch solche zur Klärung der Frage, ob ein Beamter als Konsequenz der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer weisungsförmig verfügten qualifizierten Verwendungsänderung wieder in seine ursprüngliche Funktion im Sinne der folgenden Ausführungen "einzusetzen" ist.

Der gegenständliche Antrag wurde zu einem Zeitpunkt gestellt, an dem jedenfalls die Verwendungsänderung vom 23. Mai 2003 infolge der fehlenden aufschiebenden Wirkung der Berufung des Beschwerdeführers wirksam verfügt worden war (eine vergleichbare Situation liegt übrigens nunmehr infolge der rechtskräftigen Ernennung des Beschwerdeführers zum Polizeidirektor der Bundespolizeidirektion St. Pölten neuerlich vor). Darüber hinaus war der Antrag auf vor Erlassung des Bescheides vom 23. Mai 2003 gelegene Zeiträume beschränkt. All dies spricht gegen seine Deutung als auf die Feststellung eines Rechtes des Beschwerdeführers gerichtet, in seine Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit faktisch wieder eingesetzt zu werden. Vielmehr zielte der Antrag auf die weitere Feststellung ab, wonach der Beschwerdeführer - als Folge der zunächst begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der weisungsförmigen Verfügung der Personalmaßnahme - im Zeitraum zwischen Februar 2002 und der Erlassung des Bescheides vom 23. Mai 2003 aus dienstrechtlicher Sicht als mit der Funktion des Stellvertreters des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit betraut gewesener Beamter anzusehen ist.

Nach der bereits zitierten Bestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 ist zur Entscheidung über Rechtsmittel gegen Bescheide erster Instanz u.a. in Angelegenheiten des § 40 BDG 1979 die beim Bundeskanzleramt eingerichtete Berufungskommission zuständig. Auf Grund ihrer Stellung als Rechtsmittelbehörde kommt der Berufungskommission in den genannten Angelegenheiten auch die Stellung als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG zu, die der Beschwerdeführer im Devolutionsweg hätte anrufen können (vgl. den hg. Beschluss vom 19. Dezember 2001, Zl. 2001/12/0249).

Nach § 27 VwGG setzt aber die Zulässigkeit der Einbringung einer Säumnisbeschwerde die Erschöpfung des Devolutionsweges voraus (wobei eine Säumnisbeschwerde auch gegen eine - hier nicht vorliegende - Säumnis der Devolutionsbehörde Berufungskommission beim Bundeskanzleramt aus dem Grunde des Art. 133 Z. 4 B-VG ausgeschlossen wäre).

Aus diesen Erwägungen war die vorliegende Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen. Wien, am 7. September 2005