TE OGH 1987/5/5 10Os49/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Mai 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lindner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Herbert G*** wegen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 27.November 1986, GZ 21 b Vr 1664/86-119, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch seine Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert G*** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB (I) sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (II) schuldig erkannt.

Darnach hat er

I) fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert

durch Einbruch in PKW's mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1.) am 25.Oktober 1985 in Salzburg der Amalia P*** eine Brille (bifokal) im Werte von rund 3.000 S, Briefmarken im Wert von ca. 20 S, 2 Parker Kugelschreiber im Wert von ca. 80 S, ein Feuerzeug im Wert von ca. 50 S, eine Lederhandtasche im Wert von ca. 2.000 S, sowie ein Necessaire, eine Telefonwertkarte, eine Lederhandtasche (Geldtasche), einen Silberkreuzanhänger, eine Lupe, ein Brillenetui, Schlüssel und einen Taschenkalender in jeweils unbekanntem Wert;

2.) am 25.Oktober 1985 in Golling

a) dem Andreas B*** eine Schultasche, einen Taschenrechner und verschiedene Schulsachen im Wert von rund 5.000 S,

b) der Anneliese W*** eine Lederhandtasche samt

Ledergeldtasche im Wert von ca. 1.000 S, eine Trachtenhaarnadel im Wert von ca. 500 S, eine vergoldete silberne Granatspange im Wert von ca. 4.200 S sowie Bargeld in Schilling, D-Mark und Lire-Währung im Gesamtwert von ca. 1.700 S;

3.) am 25.April 1986 in Wien dem Johann K*** Sachen unbekannten Werts, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist;

II. Urkunden, über welche er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, daß sie zum Nachweis von Rechten bzw. Tatsachen verwendet würden und zwar:

1.) am 25.Oktober 1985 in Salzburg den Reisepaß, Führerschein und Blutspenderausweis der Amalia P***;

2.) am 25.Oktober 1985 in Golling den Führerschein, Zulassungsschein, Reisepaß, Personalausweis, eine Scheckkarte und ein Ringsparbuch der Anneliese W***.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus der Z 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO.

Der die Abweisung des vom Angeklagten in der Hauptverhandlung am 30. Oktober 1986 gestellten Antrages, ihm nach Vernehmung des Zeugen K*** die Möglichkeit zu geben, "dazu" Stellung zu nehmen, monierenden Verfahrensrüge ist zunächst einzuräumen, daß ein Verstoß gegen die im § 248 StPO enthaltenen Bestimmungen zwar an sich nicht mit Nichtigkeit bedroht ist (Foregger-Serini, StPO 3 Anm II zu § 248), jedoch unter den - hier vorliegenden - Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 Z 4 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft werden kann (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO 2 , ENr 4 zu § 248 sowie 12 Os 25/81, beide allerdings zu § 248 Abs. 1 zweiter Satz StPO ergangen). Dennoch ist der Beschwerdeführer vorliegend in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt worden. Der Beschwerdeführer hat nämlich die ihm bereits während der Vernehmung des genannten Zeugen mehrfach gebotene Gelegenheit wahrgenommen, an diesen nicht nur Fragen zu stellen (§ 249 StPO), sondern auch zu dessen Aussage Erklärungen abzugeben; ebenso hat er unmittelbar nach Beendigung dieser Aussage, aber noch vor dem gegenständlichen Antrag eine Stellungnahme - zur Frage der Haartracht - erstattet (S 32, 36, 37, 38, 39, 41, jeweils Band III). Damit wurde der Bestimmung des § 248 Abs. 4 StPO Genüge getan, die ihrem Wortlaut nach darauf abstellt, einem Angeklagten die Möglichkeit einzuräumen, unmittelbar nach einer Aussage eine entsprechende - entgegnende - Erklärung abzugeben. Dadurch soll gewährleistet werden, daß eine mit der Verantwortung des Angeklagten allenfalls nicht übereinstimmende Aussage nicht unwidersprochen längere Zeit im Raum stehen bleibt. Der vorliegende Antrag wurde nun gestellt, nachdem der Angeklagte nach der Aktenlage die ihm im § 248 Abs. 4 StPO eingeräumten Rechte - ebenso wie jene des § 249 StPO - ohnedies wahrgenommen hat. Der erste Teil der Begründung dieses Antrages "Ich möchte dazu einfach Stellung nehmen" ist völlig unsubstantiiert, die Abweisung des Antrages insoferne berechtigt.

Soweit der Nichtigkeitswerber in diesem Zusammenhang aber auch "Widersprüche in den Aussagen nun aufklären" wollte (S 41/III) und sich hiezu ebenfalls auf die erwähnte Gesetzesstelle berief, geht der Antrag fehl, weil es sich beim Vorhaben, Widersprüche aufklären zu wollen, eindeutig und unmißverständlich um die Würdigung von Beweisergebnissen handelt. Eine solche kann aber erst nach Abschluß des Beweisverfahrens und demgemäß erst im Schlußwort (§ 255 Abs. 3 StPO) vorgenommen werden. Dies hat der Angeklagte auch getan (S 269/III).

Die in diesem Zusammenhang in der Verfahrensrüge aufgestellte Behauptung, dem Angeklagten sei "die Möglichkeit der Stellungnahme in der Beweisführung überhaupt genommen worden", findet demnach in der Aktenlage keine Deckung. Jedenfalls aber wurde der Angeklagte durch die Ablehnung dieses Antrages - der sich zudem nur auf den Zeugen K*** und (entgegen dem Beschwerdevorbringen) nicht auch auf andere Zeugen bezog - nicht beschwert.

Die Bezugnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes geht fehl, zumal dieser ein gänzlich anders gelagerter Sachverhalt zugrunde lag.

Die in diesem Zusammenhang des weiteren behauptete Behinderung des Briefverkehrs zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger war nicht Gegenstand einer Antragstellung in der Hauptverhandlung und kann daher schon deswegen nicht mit Erfolg unter dem Gesichtspunkt der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemacht werden. Auch durch die Abweisung des Antrages auf "Durchführung eines Lokalaugenscheines im Klettergarten Golling, Paß Lueg, zum Beweis dafür, daß ein Erkennen des Gesichtes des Täters aus der Position, wie von den Zeugen B*** und W*** angegeben, auf Grund der Entfernung und des Neigungswinkels nicht möglich ist" (S 59/II) und "Durchführung eines Lokalaugenscheines zum Faktum I 2 im Klettergarten Golling zum Beweise dafür, daß ein Erkennen eines Gesichtes bzw. eine Identifizierung des Täters aus der von den Zeugen B***, W*** und Insp.S*** angegebenen Position und der angegebenen Entfernung von 100 m oder mehr und des gegebenen Neigungswinkels unmöglich ist; für den Fall der Undurchführbarkeit bzw. Unzumutbarkeit der Durchführung eines Lokalaugenscheines wird der Antrag gestellt, einen Augenschein, bzw. eine Stell- und Sichtprobe vor dem Gerichtsgebäude zum Beweis dafür durchzuführen, daß aus der von den Zeugen B***, W*** und Insp.S*** übereinstimmend angegebenen Distanz von 100 m ein Erkennen bzw. eine Identifizierung des Gesichtes des Täters, unter Umständen mit einer Sonnenbrille, selbst unter den besten Sichtbedingungen unmöglich bzw. ausgeschlossen ist" (S 263 f/II) wurde der Angeklagte in seinen Verteidigungsrechten nicht verkürzt. Diese Anträge zielten nämlich darauf ab, die Glaubwürdigkeit der Angaben der Zeugen B***, W*** und S***, sie könnten vom Standplatz der Zeugen B*** und W*** zum Tatzeitpunkt in den Urteilsfakten I 2 a und b sowie II 2 Personen, die sich am Parkplatz befinden, ohne weiteres erkennen und wieder identifizieren, in Zweifel zu ziehen. Zutreffend weist diesbezüglich das Erstgericht in der im Urteil nachgeholten Begründung des abweislichen Erkenntnisses (US 50) darauf hin, daß diese Wahrnehmungsmöglichkeit von der Sehschärfe der einzelnen Beobachter abhängt. Somit kann aber aus der bloßen Vornahme eines Ortsaugenscheins oder einer Stell- und Sichtprobe für die Verteidigung nichts gewonnen werden; eine Überprüfung der Sehschärfe der Zeugen B***, W*** und S*** aber hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht beantragt. Auch durch die Nichteinholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens kann sich der Angeklagte nicht für beschwert erachten. Denn das Erstgericht hat zutreffend erkannt, daß der Angeklagte die Fensterscheibe am PKW des Zeugen B*** nicht mit der bloßen Faust eingeschlagen haben muß, sondern daß er dies auch mittels eines in der Hand gehaltenen harten Gegenstandes bewerkstelligt haben kann. Daß er hiezu nicht in der Lage sei, war indes nicht Thema des Beweisantrages.

Vom Erstgericht ersichtlich nicht in Zweifel gezogen wurde, daß der Zeuge K*** den von ihm im Faktum I 3 beobachteten Täter unmittelbar bei der Anzeigeerstattung am 25.April 1986 als Mann mit Glatze beschrieben hat (US 55). Die diesbezügliche Einvernahme des Zeugen Ludwig F*** unterblieb daher zu Recht.

Was aus "dem Bericht des Polizeikommissariats Wien Döbling zum Faktum K***" für den Angeklagten zu gewinnen wäre, geht aus dem Antrag (S 266/II) nicht hervor. Mangels eines relevanten Beweisthemas kann dieser Beweisantrag daher keine taugliche Grundlage für eine erfolgreiche Verfahrensrüge sein. Sollte damit aber die Anzeige des Polizeikommissariats Döbling,

AZ. D 797-D/86-Mag.Fu (ON 16) gemeint gewesen sein, so wurde diese ohnedies in der Hauptverhandlung verlesen (S 267/II). Auch die Mängelrüge schlägt nicht durch.

Dem Vorbringen des Angeklagten zuwider hat das Erstgericht nicht nur die Identität des Angeklagten mit der von den bestohlenen Ehegatten P*** auf dem Gaisberg beobachteten, zu I 1 tatverdächtigen Person als erwiesen angenommen und begründet, sondern auch dargelegt, weshalb es zur Überzeugung gelangt ist, diese Person (sohin der Angeklagte) habe den Einbruchsdiebstahl zum Nachteil der Genannten begangen (US 41, 58 f). Die Feststellung, daß es sich bei dem Gegenstand, den die Zeugen P*** den Angeklagten wegwerfen sahen, um die Handtasche der Amalia P*** gehandelt hat (US 58 f), ist keineswegs unbegründet geblieben, sondern beruht auf einer dem Zeugen Dr.P*** nachvollzogenen Schlußfolgerung des Erstgerichts.

Ebenso ergibt sich die Feststellung einer von den Angaben der Zeugin Amalia P*** abweichenden Farbe des vom Angeklagten am 25. Oktober 1985 (Fakten I 1 und 2) verwendeten PKW's (orange statt - wie von Amalia P*** angegeben - gelb) und einer anderen PKW-Marke (Opel, nicht Fiat) auf einer Schlußfolgerung, die das Erstgericht aus der Identifizierung des Angeklagten als Täter durch sämtliche infolge der Autoeinbrüche vom 25.Oktober 1985 geschädigten Personen, aus der Beschreibung des Täterfahrzeuges durch die Zeugen B***, W*** und Dr.Engelbert P*** (ON 7, S 7, 11, 12 sowie S 25 f/I) und aus der kriminalpolizeilich wahrgenommenen Verwendung eines Fahrzeuges der Marke Opel Rekord mit oranger Lackierung und sechsstelliger Wiener Nummer durch den Angeklagten (ON 7, S 13) sowie daraus, daß sich Amalia P*** bei Automarken "nicht so" auskennt (US 27) gezogen hat. Indem der Angeklagte diese Schlußfolgerung bekämpft, richtet sich diese Anfechtung in unzulässiger Weise gegen die schöffengerichtliche Beweiswürdigung. Einer Auseinandersetzung mit dem Umstand, daß der Angeklagte nach der Täterbeschreibung der Ehegatten P*** am 25.Oktober 1985 ein dunkelblaues Blouson getragen habe, nach den Angaben der Zeugen B*** und W*** aber unter anderem mit einer rehbraunen Lederjacke bekleidet gewesen sein soll, bedurfte es angesichts der Feststellung des Erstgerichtes, daß der Angeklagte zwischen den Tatorten Salzburg/Gaisberg und Golling mit dem eigenen PKW unterwegs war, in welchem er Kleidungsstücke zum Wechseln mitgeführt haben konnte, nicht. Demnach sind beide Aussagen in denkmöglicher Weise durchaus miteinander vereinbar.

Der behauptete Widerspruch der Urteilsfeststellungen zur Farbe des vom Angeklagten gelenkten PKW's ist nicht gegeben; insoweit verwechselt der Beschwerdeführer selbst den festgestellten Urteilssachverhalt mit der Wiedergabe von Zeugenaussagen. Die Urteilsfeststellung (US 47) über die Identifizierung einer Lederjacke des Angeklagten durch den Zeugen B*** als vom Täter getragenes Kleidungsstück ist zwar durch den Akteninhalt (S 244/2) nur insoweit gedeckt, als der Zeuge angegeben hat, er könne sie nicht erkennen, die Farbe aber stimme. Diese Aussage ist aber ohnehin nur als zusätzliches Indiz über die Täterschaft des Angeklagten herangezogen worden. Ihr bleibt auch dann eine solche Indizwirkung, wenn sie auf das Wiedererkennen der Farbe und des Materials der Jacke eingeschränkt wird.

Die Urteilsausführungen über die eindeutige Identifizierung des Angeklagten durch den Zeugen B*** anläßlich einer Wahlbildkonfrontation beim Amtsgericht Traunstein (US 42) sind zwar nicht durch das Vernehmungsprotokoll dieses Rechtshilfegerichtes (S 199/I) gedeckt, wohl aber durch die vom Zeugen in der Hauptverhandlung geschilderten Vorgänge bei dieser Konfrontation (S 52 f/II). Auch diese behauptete Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

Mit dem Hinweis auf die Unzuverlässigkeit der Angaben des Zeugen B*** im Hinblick auf dessen Behauptung, am Täterfahrzeug ein schwarzes Vinyldach gesehen zu haben, bekämpft der Nichtigkeitswerber unzulässigerweise die zu seinen Ungunsten ausgeschlagene Würdigung dieses Umstands (US 49), wobei er dem Erstgericht auch noch zu Unrecht unterstellt, an dieser Stelle der Urteilsbegründung die betreffende Angabe des Zeugen B*** auf eine Suggestivfrage zurückgeführt zu haben.

Die Ausführungen, denen zufolge "unter Umständen bei stärkerem Verkehrsaufkommen" ein Zeitraum von 55 Minuten am Nachmittag des 25. Oktober 1985 nicht ausgereicht haben würde, um vom Gaisberg (Tatort zu I 1) zum Klettergarten nach Golling (Tatort zu I 2) gelangen zu können, sind rein spekulativer Natur und bringen keinen Begründungsmangel im Sinne der behaupteten Nichtigkeit zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung.

Die Schlußfolgerung des Erstgerichtes aus dem Verhalten des Angeklagten anläßlich seiner Betretung durch den Zeugen K*** bei dessen aufgebrochenem PKW (Faktum I 3) auf seine Täterschaft (US 52) ist angesichts der Typizität des beobachteten Verhaltens für einen beim Tatversuch betretenen Einbrecher nachvollziehbar und logisch vertretbar. Ebenso entspricht auch die (der Verurteilung wegen des Vergehens nach § 229 Abs. 1 StGB zugrundeliegende) Annahme des Erstgerichtes, wonach der Angeklagte die aus dem PKW entzogenen Gegenstände auf ihre Verwertbarkeit geprüft hat (womit er zwangsläufig vor Wegwerfen der unverwertbar scheinenden Gegenstände festgestellt haben muß, daß sich darunter auch Urkunden befanden), den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung; einer eingehenderen Begründung bedurfte sie nicht.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) läßt insgesamt eine prozeßordnungsgemäße Ausführung vermissen. Soweit der Angeklagte bestreitet, daß die Tat im Faktum I 3 bereits zu einer unmittelbar der Tatausführung vorangehenden Handlung gediehen war (§ 15 Abs. 3 StGB), negiert er, daß das Erstgericht auch in diesem Fall - der Aussage des Zeugen K*** folgend (US 51 ff) - davon ausgegangen ist, daß der Angeklagte bereits das Fenster des Fahrzeugs eingeschlagen hatte (US 20). Ebenso setzt sich der Angeklagte mit seiner Behauptung, die innere Tatseite des § 229 StGB nicht erfüllt zu haben, über die Feststellung des Gebrauchsverhinderungsvorsatzes (US 24) hinweg; auch hierin weicht er vom tatsächlich festgestellten Urteilssachverhalt ab. Die zum Teil offenbar unbegründete (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO), teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte (§ 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher schon in einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Über die Berufung des Angeklagten wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden (§ 296 Abs. 3 StPO).