TE OGH 1987/5/7 12Os42/87 (12Os43/87)

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.Mai 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Schneider und Dr. Hörburger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Lindner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Rudolf N*** und einen anderen wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 1 Z 4, 130 zweiter Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15.Jänner 1986, GZ 7 d Vr 5312/85-62, und vom 24.September 1986, GZ 7 d Vr 2866/86-30, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Es verletzen das Gesetz in der Bestimmung des § 38 Abs. 1 StGB

1. in der Strafsache AZ 7 d Vr 5312/85 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien gegen Rudolf N*** und einen anderen Angeklagten wegen §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 2, 130 letzter Fall StGB das Urteil dieses Gerichtes vom 15.Jänner 1986, ON 62, und

2. in der Strafsache AZ 7 d Vr 2866/86 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien gegen Rudolf N*** und einen anderen Angeklagten wegen §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 1 Z 4, § 130 letzter Fall StGB das Urteil dieses Gerichtes vom 24.September 1986, ON 30. Beide Urteile, welche im übrigen unberührt bleiben, werden dahin ergänzt, daß dem Angeklagten Rudolf N*** auf die verhängten (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafen gemäß § 38 Abs. 1 StGB jeweils auch die Vorhaft vom 5.Juli 1985, 14.15 Uhr, bis zum 15. Juli 1985, 14.15 Uhr, angerechnet wird.

Gründe:

Aus dem Akt 7 d Vr 2866/86 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien und dem dort unter ON 21 angeschlossenen Akt 7 d Vr 5312/85 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (zwei Bände) ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

1. Der am 9.November 1943 geborene Chauffeur Rudolf N*** wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15. Jänner 1986, GZ 7 d Vr 5312/85-62, des Verbrechens des "schweren gewerbsmäßigen" (gemeint: gewerbsmäßigen schweren) Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 2, 130 letzter Fall StGB schuldig erkannt und nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde die verhängte Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Für den Fall des Vollzuges der Freiheitsstrafe wurde dem Angeklagten die Vorhaftzeit vom 3.Mai 1985, 22.45 Uhr, bis zum 5. Juli 1985, 14.15 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Das Urteil ist sogleich in Rechtskraft erwachsen.

2. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 24. September 1986, GZ 7 d Vr 2866/86-30, wurde Rudolf N*** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1 und 3, 128 Abs. 1 Z 4, 130 letzter Fall StGB schuldig erkannt und nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31,40 StGB auf das zu 1. genannte Urteil zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten verurteilt. Diese Freiheitsstrafe wurde unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren gleichfalls bedingt nachgesehen. Auch hier wurde - gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 StGB - die vom Angeklagten zu 7 d Vr 5312/85, Hv 7482/85, erlittene Vorhaft vom 3. Mai 1985, 22.45 Uhr, bis zum 5.Juli 1985, 14.15 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Das Urteil ist bezüglich Rudolf N*** ebenfalls in Rechtskraft erwachsen.

Die Anrechnung derselben Vorhaft in beiden Verfahren erfolgte zu Recht, da im ersten Fall die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Z 1 StGB, im zweiten Fall jedoch jene des § 38 Abs. 1 Z 2 StGB vorlagen und beide (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafen noch nicht vollzogen worden sind (vgl. dazu u.a. Foregger-Serini, StGB 3 , Anm. IV zu § 38).

3. Aus Band I/S 29 a und Band II/S 1 des Aktes 7 d Vr 5312/85 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (derzeit ON 21 im Akt 7 d Vr 2866/86 dieses Gerichtes), wie auch aus S 115 und 117 des Aktes 7 d Vr 2866/86 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien ergibt sich jedoch, daß die Vorhaft bei Rudolf N*** nicht bis 5. Juli 1985, 14.15 Uhr, sondern bis 15.Juli 1985, 14.15 Uhr, gedauert hat. In beiden Verfahren ist daher die Anrechnung der (weiteren) Vorhaft vom 5.Juli 1985, 14.15 Uhr, bis zum 15.Juli 1985,

14.15 Uhr, zum Nachteil des Verurteilten zu Unrecht unterblieben, wodurch den beiden vorerwähnten Urteilen der (vom Angeklagten Rudolf N*** in keinem der beiden Verfahren geltend gemachte) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO anhaftet und jeweils das Gesetz in der Bestimmung des § 38 Abs. 1 StGB verletzt wurde. Diese Gesetzesverletzungen waren in Stattgebung der von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes - wie aus dem Urteilsspruch ersichtlich - zu beheben.