TE OGH 1987/5/8 5Ob310/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Friedrich A***, Rechtsanwalt, Wien 1., Stubenbastei 2, als

Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der W*** H*** H*** Gesellschaft mbH, 3903 Echsenbach, wider die beklagte Partei S*** W***, Wien, Rathaus, vertreten durch Dr. Johannes Hock, Rechtsanwalt in Wien, wegen 57.550,03 S samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 29. Jänner 1987, GZ 11 R 253/86-8, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29. Juli 1986, GZ 20 Cg 84/86-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.397,85 S (darin enthalten 308,85 S an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei beauftragte die W*** H*** H***

Gesellschaft mbH (in der Folge Firma H*** genannt) am 4.2.1985 mit Bauarbeiten für die Errichtung des Sozialmedizinischen Zentrums Ost in Wien. Am 20.2.1985 wurde über das Vermögen der Firma H*** das Ausgleichsverfahren eröffnet. Als die Bauarbeiten nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens fertiggestellt und von der beklagten Partei abgenommen waren, erstellte Rechtsanwalt Dr. Friedrich A*** als damals im Liquidationsausgleich der Firma H*** gerichtlich bestellter Sachwalter am 20.8.1985 die Schlußrechnung, in welcher der beklagten Partei ein Zahlungsziel von 30 Tagen eingeräumt wurde. In der Folge verweigerte die beklagte Partei die Zahlung eines Restbetrages von 57.550,03 S, weil sie mit einer Gegenforderung in dieser Höhe aufgerechnet habe, die ihr aufgrund einer am 4.2.1985 irrtümlich geleisteten Überzahlung der Bauarbeiten am Pavillon C des Neurologischen Krankenhauses Rosenhügel betreffenden Schlußrechnung der Firma H*** vom 20.11.1984 zustehe.

Mit der am 10.3.1986 beim Erstgericht überreichten Klage begehrte Rechtsanwalt Dr. Friedrich A*** als im Liquidationsausgleich der Firma H*** gerichtlich bestellter Sachwalter die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung des Betrages von 57.550,03 S samt Anhang. Er vertrat den Standpunkt, daß die Aufrechnungserklärung der beklagten Partei nach §§ 19, 20 AO unzulässig sei, weil die Werklohnforderung der Ausgleichsschuldnerin erst mit der nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens erfolgten Fertigstellung des Werkes entstanden sei, die beklagte Partei also erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens Schuldnerin der Ausgleichsschuldnerin geworden sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Die Forderung der Ausgleichsschuldnerin und die Gegenforderung der beklagten Partei seien einander bei Eröffnung des Ausgleichsverfahrens aufrechenbar gegenübergestanden; auch die Forderung der Ausgleichsschuldnerin habe in diesem Zeitpunkt, bedingt durch die Erbringung des Werkes, bereits bestanden. Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Forderung der Firma H*** auf Bezahlung des Werklohnes sei erst mit Vollendung der Bauarbeiten, also nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens am 20.2.1985, entstanden; die Fälligkeit des gesamten Entgeltsanspruches sei am 20.9.1985 eingetreten. Die Meinung der beklagten Partei, daß es sich bei der Forderung der Ausgleichsschuldnerin auf Zahlung des Werklohnes um eine durch die Erbringung des Werkes bedingte Forderung gehandelt habe, die bereits mit Auftragserteilung am 4.2.1985, somit noch vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens am 20.2.1985, entstanden und daher als bedingte Forderung im Sinne des § 19 AO zu werten sei, die zur Kompensation berechtige, sei unrichtig: Die Klageforderung sei keine bedingte Forderung im Sinne der Ausgleichsordnung. Mangels einer Regelung in der Ausgleichsordnung, wann eine Forderung als bedingt oder betagt anzusehen sei, sei diese Frage nach allgemeinem Privatrecht zu beurteilen. Danach seien für eine bedingte Forderung die Ungewißheit des Bedingungseintrittes und der dadurch bewirkte Schwebezustand sowie das Wesen der Bedingung als eine dem eigentlichen Rechtsgeschäft hinzugefügte Nebenbestimmung charakteristisch; die Entgeltspflicht der beklagten Partei sei aber Hauptleistungspflicht des Werkvertrages. Überdies seien nur solche Forderungen als aufschiebend bedingt im Sinne der Ausgleichsordnung anzusehen, die von einem Ereignis abhingen, das ohne Zutun des Ausgleichsschuldners eintreten müsse. Im vorliegenden Fall sei es aber ausschließlich im Bereich der Firma H*** als Werkunternehmerin gelegen gewesen, ob dieses Ereignis, nämlich die Werkerstellung, eintreten werde. Das Abhängigkeits- bzw. Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung bei gegenseitigen Verträgen sei vom Bedingungsverhältnis verschieden. Es betreffe nicht die Wirksamkeit der Ansprüche (bedingt durch den Eintritt eines ungewissen Ereignisses), sondern deren Inhalt. Der Vertrag sei von Anfang an wirksam und die Zug-um-Zug-Leistung von vornherein als etwas Bestimmtes ins Auge gefaßt. Es fehle der für die Bedingung kennzeichnende Schwebezustand. Beide Teile hätten von Beginn an ein unbedingtes Recht auf die Leistung des anderen Teiles. Bei vertragsgemäßer Erfüllung werde nicht einem noch nicht voll wirksamen Vertrag Geltung verschafft, sondern die Erfüllung erfolge kraft des bereits in Wirksamkeit stehenden Vertrages. Das Berufungsgericht wies die Klage ab und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es führte aus:

Grundsätzlich erkläre die Ausgleichsordnung die Aufrechnung während des Ausgleichsverfahrens für zulässig (§ 19 Abs 1 AO), und zwar nach denselben Regeln wie außerhalb des Ausgleichsverfahrens. Der aufrechnungsberechtigte Gläubiger habe an der Gegenforderung eine Deckung. Diese Behandlung der Aufrechnung beruhe auf der Erwägung, daß es unbillig wäre, vom Schuldner des Ausgleichsschuldners Vollzahlung zu verlangen, ihm aber für seine Gegenforderung nur die Ausgleichsquote zu gewähren (Bartsch-Pollak 3 II 211). Das Aufrechnungsrecht des bürgerlichen Rechtes erleide jedoch im Ausgleichsverfahren einige Veränderungen; zum Teil werde es erweitert (§ 19 Abs 2 AO), zum Teil werde es beschränkt (§ 20 AO; dazu Bartsch-Pollak 3 II 215 ff; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 9 f zu § 1439). Erste Voraussetzung der bürgerlich-rechtlichen Kompensation (§ 1438 ABGB) sei die Gegenseitigkeit, d.h., daß der Aufrechnende zugleich Gläubiger und Schuldner des Aufrechnungsgegners sein müsse und umgekehrt. Erfolge die Kompensation nicht einvernehmlich - was immer zulässig sei -, so bedürfe es einer Aufrechnungserklärung, die nur dann wirksam sei, wenn Forderung und Gegenforderung gültig, gleichartig und im Aufrechnungszeitpunkt fällig seien und kein besonderes Aufrechnungsverbot bestehe. Nach herrschender Auffassung trete die Aufrechnung zwar nicht ipso iure ein, doch wirke die gültige Aufrechnungserklärung zurück. Werde eine gültige Aufrechnungserklärung abgegeben, so werde die Kompensation als in jenem Zeitpunkt eingetreten angesehen, in dem Forderung und Gegenforderung einander zum ersten Mal aufrechenbar gegenübergestanden seien (Koziol-Welser 7 I 252 ff; Rummel in Rummel, ABGB, Rz 3 ff zu § 1438 mwN).

Im vorliegenden Fall fehle es für eine nach bürgerlichem Recht wirksame Kompensationserklärung der beklagten Partei, die auf den Zeitpunkt vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens zurückwirken würde, jedenfalls an der Fälligkeit der Forderung, mit der die beklagte Partei aufrechnen wolle, weil die Forderung des Klägers unstrittig erst am 20.9.1985 fällig geworden sei. Das Erfordernis der Fälligkeit entfalle aber ebenso wie das der Unbedingtheit der Forderung, wenn der beklagten Partei die Begünstigung des § 19 Abs 2 AO zustattenkomme. In diesem Fall könne der Ausgleichsgläubiger auch mit einer zum Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens noch bedingten und noch nicht fälligen Forderung aufrechnen. Die Sonderregelungen der §§ 19 und 20 AO beträfen nur die Aufrechnung des Ausgleichsgläubigers gegen eine Forderung des Ausgleichsschuldners. Jede andere Aufrechnung während des Ausgleichsverfahrens stehe unter den Regeln des bürgerlichen Rechts; für sie gälten weder die Erweiterungen des § 19 AO noch die Beschränkungen des § 20 AO. Das gelte für die Aufrechnung von allen Forderungen, die nicht Ausgleichsforderungen seien, gegen Forderungen des Ausgleichsschuldners; dies treffe namentlich für die Geschäftsführungsforderungen im Sinne des § 10 Abs 4 AO und für die hier nicht zur Debatte stehende Aufrechnung des Ausgleichsschuldners zu, dem nur die Veränderungen der Ausgleichsforderungen nach §§ 14 ff AO zugutekämen (Bartsch-Pollak 3 II 214). Eine Forderung sei dann eine Geschäftsführungsforderung im Sinne der Ausgleichsordnung, wenn es sich um Rechtshandlungen des Ausgleichsschuldners oder des für ihn handelnden Ausgleichsverwalters handle, die ihnen nach den Bestimmungen der Ausgleichsordnung zur Fortführung des Geschäftes gestattet seien;

diese würden vom Ausgleichsverfahren nicht berührt (§ 10 Abs 4 AO);

sie seien im Ausgleichsverfahren voll zu erfüllen. Forderungen, die hingegen vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden (vgl. Bartsch-Pollak 3 II 155) und nicht bevorrechtet (§ 23 AO) seien, würden durch die Ausgleichswirkungen (§§ 14 ff, insbesondere auch §§ 19, 20 AO) erfaßt. Es komme also darauf an, ob die Forderung des Klägers im Sinne der Ausgleichsordnung zumindest bedingt vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden und daher die beklagte Partei vor diesem Zeitpunkt Schuldnerin des Klägers geworden sei. Darüber, wann eine Forderung - zumindest bedingt - entstanden sei, bestünden keine Sonderregelungen im Insolvenzrecht; die Frage sei daher nach allgemeinem Privatrecht zu prüfen.

Die Forderung des Unternehmers aus einem Werkvertrag auf Zahlung des Werklohnes sei wie bei allen synallagmatischen Verträgen bereits mit Abschluß des Vertrages, also mit Willenseinigung über die Essentialia des Werkvertrages (zu erbringende Leistung und hiefür zu entrichtendes Entgelt) entstanden (§ 861 ABGB). Die Forderung sei bis zur Erbringung der Werkleistung auch nicht nur bedingt im Sinne des § 696 ABGB entstanden: Eine Bedingung sei nämlich die einem Rechtsgeschäft von den Parteien hinzugefügte Beschränkung, durch die der Eintritt (oder die Aufhebung) einer Rechtswirkung von einem ungewissen Umstand abhängig gemacht werde (Koziol-Welser 7 I 143). Der Vertrag und die damit verbundenen Rechte und Pflichten seien vielmehr ab Vertragsabschluß unbedingt. Aus dem im § 1052 ABGB normierten Zug-um-Zug-Prinzip, das nach herrschender Auffassung auf alle zweiseitig verbindlichen entgeltlichen Verträge anwendbar sei, folge lediglich, daß die eigene Leistung bis zur Erbringung der Gegenleistung zurückbehalten werden könne. Gleiches gelte auch, wenn - wie hier - der Unternehmer vorleistungspflichtig sei: Der Unternehmer sei unbedingt zur Erbringung des Werkes, der Besteller zu dessen Bezahlung verpflichtet, müsse aber nicht Zug um Zug, sondern erst nach Vollendung des Werkes zahlen (Aicher in Rummel, ABGB, Rz 1 und 4 zu § 1052; Koziol-Welser 7 I 207). Bis dorthin sei der Werklohn nicht fällig. Diese Ansicht vertrete auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 2 Ob 526/80: Sie meine, Schuldner im Sinne der §§ 19, 20 AO werde man in der Regel mit dem Zeitpunkt, da man sich durch den Abschluß eines Geschäftes mit dem Ausgleichsschuldner zu einer bestimmten Leistung verpflichte oder aus einem anderen Grund ihm etwas schuldig geworden sei; anderes gelte nur für Entgeltsansprüche, die stets von neuem entstünden, z. B. für eine fortdauernde Gebrauchsüberlassung.

Da mithin im vorliegenden Fall die Forderung des Ausgleichsschuldners auf Werklohn vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden sei - die beklagte Partei könne ihr nur bis zur Vollendung des Werkes bzw. vereinbarter späterer Fälligkeit des Werklohnes die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bzw. mangelnde Fälligkeit entgegensetzen -, sei sie gemäß § 15 Abs 2 AO mit Eröffnung des Ausgleichsverfahrens fällig geworden. Mit solchen durch die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens fällig gewordenen Forderungen könne der Ausgleichsgläubiger gemäß § 19 Abs 1 AO sofort, ohne die Fälligkeit abzuwarten, aufrechnen (Bartsch-Pollak 3 II 216). Dem stehe auch kein Aufrechnungsverbot des § 20 AO entgegen; insbesondere sei die Aufrechnung nicht deshalb unzulässig, weil die beklagte Partei erst nach Eröffnung des Verfahrens Schuldnerin des Ausgleichsschuldners geworden wäre; sie sei es - wie ausgeführt - bereits ab Abschluß des Werkvertrages am 4.2.1985 gewesen; ihre Schuld sei nur betagt gewesen (Bartsch-Pollak 3 II 218). Die beklagte Partei könne somit mit ihrer unbestrittenen, ihr bereits zur Zeit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens zugestandenen Forderung gegen den Ausgleichsschuldner mit dessen bereits entstandener, durch die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens auch vorzeitig fällig gewordener restlicher Werklohnforderung aufrechnen.

Die Revision sei zuzulassen, weil es - soweit ersichtlich - zu den streiterheblichen Fragen nur ganz vereinzelte, den vorliegenden Fall nicht unmittelbar deckende oberstgerichtliche Rechtsprechung gebe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 in Verbindung mit Abs 2 ZPO gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen.

Mit dem am 17.3.1987 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz teilte der Kläger mit, daß das Handelsgericht Wien am 11.3.1987 über das Vermögen der W*** H*** H*** Gesellschaft mbH zu 4 S 63/87 den Konkurs eröffnet und den Kläger zum Masseverwalter bestellt hat. Zugleich erklärte der Kläger, gemäß § 7 KO in den anhängigen Rechtsstreit einzutreten. Dies wurde vom Erstgericht beschlußmäßig zur Kenntnis genommen.

Die beklagte Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zwar im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes zulässig; sie ist aber nicht berechtigt. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Werklohnforderung der Ausgleichsschuldnerin sei bereits mit Abschluß des Werkvertrages am 4.2.1985, also vor der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens, entstanden, wendet der Kläger zunächst ein, daß die Werklohnforderung des Unternehmers immer nur so weit entstehe, als der Unternehmer Leistungen an den Besteller erbringe; erst mit der Fertigstellung des Werkes sei die Werklohnforderung in voller Höhe entstanden. Die von der beklagten Partei angestrebte Aufrechnung sei daher unzulässig, weil die beklagte Partei erst nach der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens Schuldnerin der Ausgleichsschuldnerin geworden sei (§ 20 Abs 1 Satz 1 AO). Dem kann nicht gefolgt werden.

Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, daß der Anspruch des Unternehmers auf Werklohn bereits mit Abschluß des Werkvertrages entsteht, während sich § 1170 ABGB nur mit der Fälligkeit des Werklohnes befaßt (5 Ob 101/62, teilweise abgedruckt in MGA 29 6 unter Nr.6 zu § 19 KO; JBl 1986, 321 mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; zur Unterscheidung zwischen dem Entstehen einer Forderung und ihrer Fälligkeit vgl. etwa auch Ehrenzweig-Mayrhofer, Schuldrecht/Allgemeiner Teil 155 f). Daraus ergibt sich, wie in JBl 1986, 321 dargelegt wurde, daß dann, wenn vom nachmaligen Gemeinschuldner ein vor Konkurseröffnung bestelltes Werk erst nach Konkurseröffnung hergestellt oder fertiggestellt wird, der Werklohnanspruch des Gemeinschuldners doch schon vor Konkurseröffnung entstanden ist. Der Besteller kann daher gegenüber der Werklohnforderung aufrechnen. Daß die Werklohnforderung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig oder im Hinblick darauf doch nur bedingt war, daß bei Verhinderung der Ausführung des Werkes durch Umstände, die in der Sphäre des Unternehmers liegen, der Unternehmer seinen Entgeltsanspruch verliert, steht der Aufrechenbarkeit nicht entgegen, weil das Konkursprivatrecht die Aufrechnung hinsichtlich betagter und bedingter Forderungen erweitert (§ 19 Abs 2 Satz 1 KO). Dies gilt auch für die Aufrechnung im Ausgleichsverfahren (vgl. etwa Holzhammer, Österreichisches Insolvenzrecht 2 , 133). Das Berufungsgericht hat demnach die von der beklagten Partei erklärte Aufrechnung zutreffend für zulässig angesehen. Da die Aufrechnung gemäß § 19 Abs 2 Satz 1 AO dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß die Forderung des Gläubigers oder des Ausgleichsschuldners zur Zeit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens noch bedingt oder betagt war, kommt es darauf, ob die Werklohnforderung der Ausgleichsschuldnerin - wie das Berufungsgericht ausführte - gemäß § 15 Abs 2 (gemeint wohl: § 14 Abs 2) AO fällig geworden ist, nicht an.

Sodann bekämpft der Kläger die vom Berufungsgericht gefundene Lösung mit dem Argument, sie führe zu einer § 46 Abs 3 AO widerstreitenden Begünstigung der beklagten Partei. Hätte die Ausgleichsschuldnerin von der durch § 20 b AO gebotenen Möglichkeit zur einseitigen Vertragsauflösung Gebrauch gemacht, dann wäre der beklagten Partei lediglich die Stellung einer Ausgleichsgläubigerin zugekommen, die nur eine quotenmäßige Bezahlung ihrer Forderung verlangen könnte.

Dieser Argumentation des Klägers ist entgegenzuhalten, daß die volle Deckung der Forderung des Ausgleichsgläubigers durch eine im Ausgleichsverfahren erlaubte Aufrechnung keine Verletzung der Gleichbehandlungsvorschriften und damit keine Sonderbegünstigung nach §§ 46, 47 AO ist (Bartsch-Pollak 3 II 213).

Schließlich macht der Kläger geltend, daß der gegenständliche Fall vom Regelungszweck des § 19 AO, dem Ausgleichsgläubiger die kreditmotivierende Deckung durch die bei Eröffnung des Ausgleichsverfahrens bestehende Gegenforderung zu erhalten, nicht erfaßt werde. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens habe die beklagte Partei - insbesondere im Hinblick auf § 20 b AO - noch nicht beurteilen können, ob der Ausgleichsschuldnerin eine Werklohnforderung zustehen würde. Wie bereits das Berufungsgericht hervorgehoben hat, beruht die Regelung der Aufrechnung im Ausgleichsverfahren auf der Erwägung, daß es unbillig wäre, vom Schuldner des Ausgleichsschuldners Vollzahlung zu verlangen, ihm aber für seine Gegenforderung nur die Ausgleichsquote zu gewähren. Gerade diese Unbilligkeit träte hier ein, wenn man der beklagten Partei die Aufrechnung versagen wollte. Der Revision konnte daher ein Erfolg nicht beschieden sein. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.