TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/7 2002/08/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerden der S-AG in S, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH, 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 21A, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. Jänner 2002, je betreffend u.a. allgemeine Beiträge und zwar 1. zur Zl. SV(SanR)- 410699/1-2002-Ruc/May (2002/08/0110) und 2. zur Zl. SV(SanR)- 410699/2-2002-Ruc/May (2002/08/0111) (jeweils mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77), zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.982,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse nahm in den Niederlassungen der Beschwerdeführerin in M. und W. im Jahr 2000 eine Beitragsprüfung für den Zeitraum September 1996 bis Dezember 1999 vor. Im Prüfbericht vom 14. Juni 2000 wurde unter anderem Folgendes ausgeführt:

"...

1.) Wie in diesem Zwischenbericht bereits geschildert, ergaben sich in zwei Bereichen insoferne Differenzen (Lager M., Zentrallager W.), als diverse Prämien entgegen den Bestimmungen des KV für Handelsarbeiter bzw. eines Erkenntnisses des VwGH nicht bei der Berechnung der Mehrarbeits bzw. Überstundenvergütungen berücksichtigt wurden.

Gemäß dem Ergebnis der Besprechung mit der Abteilungsleitung (Hr. R., Hr. Dr. H.) vom 10.5.00 wurden fünf Personen aus den o.a. Bereichen mittels Feststellungsliste für 1999 namentlich, gemäß den beiliegenden Berechnungsaufstellungen zur Nachverrechnung gebracht.

Die restliche Nachverrechnung wurde mittels Beitragsnachweisung insoferne erstellt, als für das Jahr 1999 sämtliche Dienstnehmer der Bereiche M. und W. überprüft wurden. Dabei wurde je Dienstnehmer die Jahresprämie durch die Gesamtstunden abzüglich der Nichtleistungsstunden dividiert (Fixwert: Annahme 4 Wochen = 154 Stunden), mit den Mehrarbeits- bzw. Überstunden multipliziert und für die Überstunden generell ein 50 %-Zuschlag verrechnet.

Die auf diese Art ermittelten NV-Beitragsgrundlagen wurden nach Bekanntgabe der Jahresprämiensummen durch den DG für 1997 und 1998 in ein Verhältnis gesetzt (1998 minus 10 % von 1999, 1997 minus 15 % von 1999) und pauschal zur Nachverrechnung gebracht. ..."

Die Stellungnahme des Dienstgebers wurde wie folgt festgehalten:

"Die Berechnung des Nachverrechnungsbetrages wurde einvernehmlich zwischen dem Prüfer und uns mittels Jahrespauschalsumme ermittelt!

Gegen den Grund der Nachverrechnung (Berücksichtigung von diversen Prämien bei Mehrarbeits- und Überstundenvergütung) behalten wir uns allerdings die Möglichkeit eines Einspruches vor!"

1.1. Mit Bescheid vom 2. August 2000, betreffend die Zweigniederlassung M., verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin zur Entrichtung von allgemeinen Beiträgen in der Höhe von S 1,844.902,80 und schrieb ihr einen Mindestbeitragszuschlag in Höhe der Verzugszinsen vor. In der Begründung wurde dazu ausgeführt, die Beitragsprüfung habe ergeben, dass die Beschwerdeführerin freiwillige leistungsbezogene Fahrerprämien und Kommissionsprämien (an anderer Stelle auch als Kommissionierprämien bezeichnet) an die Kraftfahrer und Lagerarbeiter bezahle. Diese Prämien seien jedoch bei der Berechnung der Überstunden- bzw. Mehrarbeitsvergütung und in weiterer Folge auch bei der Berechnung des Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgeltes nicht berücksichtigt worden. Gemäß dem Kollektivvertrag für Handelsarbeiter sei bei monatlicher Entlohnung zur Berechnung der Vergütung für Mehrarbeit (Punkt V/6) und zur Berechnung für Überstunden (Punkt VI/2/b) der Bruttomonatslohn durch 167 zu teilen. Der im Kollektivvertrag für Handelsarbeiter im allgemeinen Teil der Lohnordnung festgelegte "kollektivvertragliche Mindestlohn" könne nicht mit dem "Bruttomonatslohn" gleichgesetzt werden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 1999, 97/08/0439). Unter "Bruttomonatslohn" sei im Zweifel die Gesamtheit der Gegenleistung für die Erbringung der jeweils vereinbarten Arbeitsleistungen eines Arbeiters in der normalen Arbeitszeit zu verstehen. Die einzelvertraglich gewährten "Fahrerprämien und Kommissionsprämien" zählten damit zum Entgelt, wenn sie den Arbeitern wegen bestimmter Tätigkeiten und für deren Dauer gewährt werden. Es sei daher eine entsprechende Nachverrechnung durchgeführt worden, indem die Fahrerprämien und Kommissionsprämien bei der Berechnung der Überstunden- bzw. Mehrarbeitsvergütung und in weiterer Folge auch bei der Berechnung des Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgeltes berücksichtigt worden seien. Für die nicht in der Beitragsrechnung erfassten Versicherten sei die Nachverrechnung einvernehmlich mit folgendem Beitragsnachweis durchgeführt worden: Dezember 1997 S 569.925,38, Dezember 1998 S 600.617,53 und Dezember 1999 S 667.353,11.

1.1.2. Mit weiterem Bescheid vom 2. August 2000 betreffend die Zweigniederlassung W. verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Beschwerdeführerin zur Entrichtung von allgemeinen Beiträgen in der Höhe von S 90.946,35 und schrieb ihr einen Mindestbeitragszuschlag in Höhe der Verzugszinsen vor. In der wie in dem die Zweigniederlassung M. betreffenden Bescheid lautenden Begründung wurde bezogen auf die Zweigniederlassung W. ausgeführt, die Nachverrechnung sei für den in der Beitragsrechnung angeführten Versicherten durchgeführt worden. Für die nicht in der Beitragsrechnung erfassten Versicherten sei die Nachverrechnung einvernehmlich mit der Beitragsnachweisung für Dezember 1999 von S 81.876,95 durchgeführt worden.

2. Die Beschwerdeführerin erhob gegen beide Bescheide Einspruch. Darin führte sie aus, es gebe die Prämie für die Normalstunden, aber auch für Mehr- und Überstunden. Gleichzeitig sei klar geregelt, dass für die Überstundenberechnung vom fixen Monatslohn ohne Prämie ausgegangen werde. Dies deshalb, weil immer klar gewesen sei, dass sie für Überstunden die Prämie nicht doppelt bezahlen wolle. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hätte wegen der Klarheit der von der Beschwerdeführerin gehandhabten Regelung die für die Überstunden bezahlten Prämien bei der "Ermittlung der auf die Prämien entfallenden Überstundenentgelte" anrechnen müssen. Die Beschwerdeführerin habe sich für eine Prämie bei Überstunden entschieden; sie habe sich dagegen entschieden, eine umständliche, für den Mitarbeiter schwer nachvollziehbare Durchschnittsberechnung aus den Prämien für die Normalarbeitszeit einzurichten, um diesen Durchschnitt sodann in den Stundenlohn für die Überstundenberechnung einfließen zu lassen.

3. Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Einsprüchen keine Folge. In den gleich lautenden Begründungen dieser Bescheide gab die belangte Behörde zunächst das Verwaltungsgeschehen wieder und stellte dann den Regelungsinhalt des § 6 Abs. 2 und 3 UrlG, § 9 Abs. 2 und 3 ARG und § 3 EFZG sowie Bestimmungen des dazu ergangenen Generalkollektivvertrages dar. Sodann führte sie aus, es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin freiwillige, leistungsbezogene Prämien und zwar Fahrer- und Kommissionsprämien an die als Kraftfahrer und als Lagerhalter (gemeint: Lagerarbeiter) bei ihr tätigen Dienstnehmer ausbezahlt habe. Diese Prämien seien bei der Berechnung der Mehrarbeits- und Überstunden nicht berücksichtigt worden. Die entsprechende Berichtigung der Beitragsgrundlagen bewirke auch ein höheres Urlaubs-, Feiertags- und Krankenentgelt. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es gebe sowohl eine Prämie für die Normalarbeitsstunden als auch für die Überstunden, sei nicht zielführend. Nach den Kollektivvertragsbestimmungen sei klar geregelt, dass bei Berechnung der Über(Mehrarbeits)stunden vom Bruttomonats(wochen)lohn auszugehen sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei unter Bruttomonats(wochen)lohn die Gesamtheit der Gegenleistung für die Erbringung der jeweils vereinbarten Arbeitsleistungen zu verstehen, also der Monatslohn einschließlich der Prämien. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Freiwilligkeit gehe deswegen fehl, weil die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ohnehin nur die im Beitragszeitraum tatsächlich gewährten Prämien bei der Nachverrechnung berücksichtigt habe. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, auf Grund ihrer Regelung sei die für die Überstunden bezahlte Prämie anzurechnen gewesen, sei zu entgegnen, dass dies auch geschehen sei. Nach den Feststellungen des Prüfers seien von der Beschwerdeführerin die Prämien für die angefallenen Überstunden bezahlt worden. Die Beschwerdeführerin habe für die Berechnung des Überstundenentgeltes jedoch nicht den Bruttomonats(wochen)lohn herangezogen, sondern nur den Normallohn.

4. Gegen diese Bescheide richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, sie kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 erster Satz ASVG in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt nach § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6. Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG (eine Anwendung der Abs. 3, 4 und 6 steht im Beschwerdefall nicht in Rede) sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Für die Bemessung der Beiträge ist demnach nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug (worunter nach dem hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1959, Slg. Nr. 5144/A, auch das Überstundenentgelt zu verstehen ist) besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen. Danach bleibt die Regelung, ob ein Dienstnehmer überhaupt einen arbeitsrechtlichen Anspruch hat, unter welchen Bedingungen und Voraussetzungen und in welchem Umfang er besteht und wann er fällig ist, sofern keine gesetzliche Grundlage besteht, einer Vereinbarung (Einzel- oder Kollektivvertrag), mangels einer solchen dem Ortsgebrauch überlassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Oktober 2002, 98/08/0067, mit weiteren Nachweisen). Die Gebietskrankenkasse ist zur Ermittlung des arbeitsrechtlichen Anspruches des Dienstnehmers auf das Entgelt - hier das Überstundenentgelt - jedenfalls verpflichtet und berechtigt, egal ob als Grundlage des Anspruches auf das Entgelt das Gesetz, der (Einzel- oder Kollektiv-)Vertrag oder der Ortsgebrauch dient.

Im Beschwerdefall ist der Umfang des Anspruches der Dienstnehmer auf das Überstundenentgelt strittig. Die belangte Behörde meint - wie auch bereits die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse -, der Berechnung des Zuschlages für die Überstunde (§ 10 Abs. 1 Z. 1 AZG) sei der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Lohn laut Kollektivvertrag und der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Anteil der bezahlten Prämien zu Grunde zu legen. Hiebei hat sich die belangte Behörde auf das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 1999, 97/08/0439, gestützt, wonach der Begriff "Bruttomonatslohn" bzw. "Bruttowochenlohn" des auch im Beschwerdefall anzuwendenden Kollektivvertrages für Handelsarbeiter auch die dem Dienstnehmer gewährten Prämien umfasst.

Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser seiner Auffassung auch im Erkenntnis vom 15. Oktober 2003, 2000/08/0170, festgehalten und überdies ergänzend dazu ausgeführt, dass der Begriff des "Bruttowochenlohnes" bzw. des "Bruttomonatslohnes" im Sinne des Kollektivvertrages für die Handelsarbeiter mit dem Begriff des Normallohnes im Sinne des § 10 Abs. 3 AZG gleichzusetzen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in diesem Erkenntnis, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, der Auffassung des Obersten Gerichtshofes angeschlossen, wonach die Überstundenarbeit regelmäßig eine Fortsetzung jener Tätigkeit ist, die der Dienstnehmer in der Normalarbeitszeit verrichtet. Basis für die Berechnung des Zuschlages ist demnach jenes Entgelt, das der Dienstnehmer zu bekommen hätte, wenn die Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit erbracht worden wäre. Normallohn in diesem Sinne ist das gesamte Entgelt einschließlich aller Bestandteile, daher einschließlich aller Zulagen und Zuschläge. Nur jene Entgeltbestandteile, die ausschließlich für die Erbringung einer ganz bestimmten Arbeitsleistung gebühren, scheiden aus dem Normallohn und damit aus der Berechnung des Überstundenentgelts aus, wenn der Arbeitnehmer diese bestimmte Arbeitsleistung während der Zeit seiner Überstundenarbeit nicht erbringt. Ebenso fallen außerordentliche Entgeltbestandteile, die insbesondere nicht an eine bestimmte Arbeitsleistung anknüpfen oder nicht in regelmäßigen Zeitabschnitten gewährt werden, nicht unter den Begriff des Normallohnes. Nach diesen Grundsätzen scheiden sohin etwa Aufwandsentschädigungen, Sonderzahlungen, nicht an die Arbeitsleistung anknüpfende außerordentliche Entgeltbestandteile (etwa Kinder-, Familienzulagen) aus dem Normallohn aus. Ausgehend von diesem Verständnis sind auch im Beschwerdefall die von der Beschwerdeführerin den Arbeitnehmern gewährten Kommissionierprämien und Fahrerprämien Teil des Normallohnes, also des Bruttomonatslohnes bzw. Bruttowochenlohnes im Sinne des Kollektivvertrages der Handelsarbeiter Österreichs.

Dass das so berechnete Überstundenentgelt bei Berechnung des Feiertags-, Urlaubs- und Krankenentgeltes im Sinne des § 9 Abs. 2 ARG, § 6 UrlG und § 3 EFZG zu berücksichtigen ist, hat die belangte Behörde im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zutreffend erkannt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. Februar 1984, 82/08/0248, vom 5. März 1991, 88/08/0239, und vom 11. Februar 1997, 97/08/0016).

Die Beschwerdeführerin hat bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass sie eine klare Regelung für die Berechnung der Mehr- und Überstunden handhabe. Es gebe eine Prämie sowohl für die Normal- als auch für die Mehr- und Überstunden. Es werde je Arbeitsstunde eine bestimmte Prämie bezahlt, und dabei vermieden, dass für die Überstunden die Prämie doppelt bezahlt werde und andererseits dadurch eine umständliche, für den Dienstnehmer schwer nachvollziehbare Durchschnittsberechnung aus den Prämien für die Normalarbeitszeit resultiere. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe sich mit diesem System, welches die im Kollektivvertrag vorgegebenen Ziele für die Überstundenberechnung jedenfalls erfülle, nicht befasst, ist begründet: Die belangte Behörde geht - wie bereits die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse - davon aus, dass die Beschwerdeführerin für jede geleistete Arbeitsstunde die Prämie in gleichem Ausmaß bezahlt hat. Diese Annahme der belangten Behörde kann sich weder auf die im Verwaltungsakt einliegenden Lohnkonten noch auf andere Ermittlungsergebnisse stützen. Abgesehen davon, weicht diese Annahme von den Behauptungen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren ab. Das von der Beschwerdeführerin behauptete System ist weder aus der Bescheidbegründung noch aus den vorgelegten Verwaltungsakten erkennbar. Der Sachverhalt ist insofern in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig.

Die Beschwerdeführerin hat darüber hinaus im Verwaltungsverfahren den Eventualantrag gestellt, dass ausgehend von der Annahme der mitbeteiligten Gebeitskrankenkasse, dass je Arbeitsstunde (und daher auch je Überstunde) die Prämie in gleicher Höhe bezahlt worden sei, die für diesen Prämienanteil entrichteten Beiträge von der Beitragsnachverrechnung in Abzug zu bringen seien.

Die Ausführungen im Bescheid, "dies sei auch geschehen", sind nicht nachvollziehbar. In diesem Begründungsteil bekräftigt die belangte Behörde einerseits die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin für die Überstunden Prämien bezahlt hat, andererseits wirft sie der Beschwerdeführerin aber vor, bei der Berechnung des Überstundenentgeltes nur den Normallohn berücksichtigt zu haben. Ausgehend davon und von der bereits im Verwaltungsverfahren aufgestellten Behauptung der Beschwerdeführerin, für die Prämie (auch je Überstunde) Beiträge entrichtet zu haben, ist ihre Auffassung begründet, dass diesfalls für die Überstunde nur der von der Prämie zu berechnende Zuschlag der Beitragsnachverrechnung zu unterziehen wäre. Dass dies so geschehen wäre, ergibt sich weder aus der Bescheidbegründung noch aus dem wiedergegebenen Prüfbericht bzw. dem Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse. Die belangte Behörde war daher verpflichtet, von Amts wegen zu ermitteln, ob die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse bei ihrer Nachverrechnung beachtet hat, dass die Beschwerdeführerin für die Überstunden einen Stundenlohn einschließlich der Prämie berechnet (und der Beitragsentrichtung zu Grunde gelegt hat) und nur für den Zuschlag eine unrichtige Bemessungsgrundlage herangezogen hat. Auch die im Akt einliegenden handschriftlichen Berechnungen des Prüfers geben nämlich keinen endgültigen Aufschluss über die der Beitragsnachverrechnung zu Grunde gelegten Bemessungsgrundlagen. Mit dem Ausmaß der Begründungspflicht der belangten Behörde (aber auch der Gebietskrankenkasse) im Falle der Beitragsnachverrechnung hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. Jänner 1994, 93/08/0027, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, in Auseinandersetzung mit der Vorjudikatur ausführlich befasst. Unter Bedachtnahme auf die darin entwickelten Grundsätze entspricht die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden. Eine solche, die Begründungspflicht der belangten Behörde allenfalls einschränkende Unterlassung der entsprechenden Mitwirkung der Beschwerdeführerin setzt nämlich einen - im vorliegenden Fall nicht gegebenen - ausreichend begründeten erstinstanzlichen Bescheid voraus, aus dem sich ohne weitere Nachforschungen die Grundlagen für die Nachverrechnung ergeben (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 12. April 1994, 92/08/0140). Diese Begründungsmängel verhindern eine Überprüfung des angefochtenen Bescheides auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 110 ASVG geltende sachliche Abgabenfreiheit abzuweisen.

Wien, am 7. September 2005