TE OGH 1987/5/12 10Os9/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Mai 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kleindienst-Passweg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut K*** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 und 2, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 4.November 1986, GZ 24 a Vr 80/86-20, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. König zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wie folgt aufgehoben:

1.) In der Unterstellung des dem Angeklagten zur Last liegenden Verbrechens des Diebstahls laut Punkt A des Urteilsspruches auch unter § 129 Z 2 StGB;

2.) in der getrennten rechtlichen Beurteilung des von den Punkten B und C des Schuldspruches erfaßten (deliktischen) Verhaltens des Angeklagten einerseits als Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 1, Abs. 3 und andererseits als Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2 StGB sowie demgemäß auch

3.) im Strafausspruch.

Im Umfang im Strafausspruch der Aufhebung wird gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Helmut K*** hat durch die zu Punkt A des erstgerichtlichen Urteilsspruchs umschriebenen Handlungen das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 sowie 12 StGB und durch die zu Punkt B und C umschriebenen Handlungen das Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 1 und 2, Abs. 3 StGB begangen.

Er wird hiefür nach §§ 28, 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt.

II. Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Helmut K*** (zu A) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB, teilweise in Form der Bestimmungstäterschaft nach § 12 StGB, (zu B) des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 und (zu C) des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2 StGB schuldig erkannt und zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt.

Dem Angeklagten liegt die Bestimmung des abgesondert Verfolgten Helmut H*** zu einem Einbruchsdiebstahl (durch Aufbrechen eines Schaufensters und Einsteigen) zur Last, bei dem Werkzeugmaschinen und eine Fotoausrüstung im Wert von insgesamt 21.150 S erbeutet wurden (Punkt A I), die Verübung eines mit H*** begangenen Einbruchsdiebstahls (Aufbrechen eines Vorhangschlosses), bei dem Eier im Wert von mindestens 1.000 S gestohlen wurden (Punkt A II), die Verheimlichung eines von den abgesondert verfolgten Herbert H*** und Herbert K*** durch ein Verbrechen des Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 StGB erbeuteten PKWs im Wert von 259.000 S durch Gestattung der Unterbringung in seiner Garage gegen Bezahlung von 1.000 S (Punkt B) sowie das Verheimlichen und Ansichbringen gestohlener Sachen, die Helmut H*** jeweils durch Einbruch erbeutet hatte, und zwar von Werkzeugmaschinen im Wert von 14.350 S (Punkt C 1) und von Wurstwaren und Getränken im Wert von rund 5.000 S (Punkt C 2). Die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten sowie dessen (nicht ausgeführte) Berufung wurden bereits mit dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 28.April 1987, GZ 10 Os 9/87-8, zurückgewiesen.

Gegenstand des Gerichtstages zur öffentlichen Verhandlung war damit an sich nur noch die von der Anklagebehörde erhobene, gegen die Gewährung der bedingten Strafnachscht gerichtete Berufung. Beim Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung waren jedoch aus Anlaß der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde wahrgenommene, dem Schöffengericht zum Nachteil des Angeklagten unterlaufene Fehler in der Anwendung des Strafgesetzes, die als Verwirklichung des materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO anzusehen sind, jedoch ungerügt geblieben sind, gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen aufzugreifen.

Für die - anklagekonform erfolgte - Unterstellung der Diebstaten auch unter die Bestimmung des § 129 Z 2 StGB (Aufbrechen oder Öffnen eines Behältnisses) findet sich weder im Urteilsspruch, noch in den Entscheidungsgründen (noch auch in der Aktenlage) irgend ein Substrat.

Die verfehlte Annahme der in Rede stehenden weiteren Qualifikation begründet Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 10 StPO (ÖJZ-LSK 1977/119 ua).

Eben dies trifft auch auf die gesonderte Beurteilung der Hehlereitaten einerseits als Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 1, Abs. 3 StGB und andererseits als Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2 StGB zu; darin liegt gleichfalls ein Subsumtionsirrtum des Schöffengerichtes, das die Bestimmung des § 29 StGB nicht beachtete.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO waren daher die bezüglichen Aussprüche des Schöffengerichtes aufzuheben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO sofort in der Sache selbst in der im Spruch ersichtlichen Weise zu erkennen.

Bei der damit erforderlichen Neubemessung der Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art, die mehrfachen Qualifikationen bei beiden Delikten, eine Vorstrafe wegen eines Vermögensdelikts, einen überaus raschen Rückfall sowie den Umstand, daß der strafbestimmende Strafsatz zweifach gegeben ist (§§ 129 und 164 Abs. 3 erster und letzter Fall StGB), als mildernd dagegen eine teilweise Zustandebringung der Beute (S 23, 63). Auf der Grundlage dieser Strafzumessungsgründe erschien dem Obersten Gerichtshof die Verhängung einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten als dem Unrechtsgehalt der Taten und dem Verschulden des Täters angemessen.

Eine bedingte Strafnachsicht kommt jedoch aus spezialpräventiven Erwägungen nicht in Frage. Im Hinblick auf die von der Staatsanwaltschaft insoferne erhobene Berufung kommt das im § 290 Abs. 2 StPO verankerte Verschlechterungsverbot nicht zum Tragen (EvBl 1962/410 uva).

Die vom Schöffengericht vertretene Ansicht, die Vorstrafe des Angeklagten aus dem Jahr 1983 (richtig 1985) sei nicht einschlägiger Natur, ist unzutreffend. Dem Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 StGB liegen Beeinträchtigungen fremder Vermögensrechte zugrunde, mithin ein Angriff auf dasselbe Rechtsgut wie bei den nunmehr abgeurteilten Delikten (§ 71 StGB).

Außerdem zeigt sich, was das Schöffengericht überhaupt nicht beachtete, im vorliegenden Fall die eklatante Wirkungslosigkeit einer dem Angeklagten gewährten bedingten Strafnachsicht: Dieser wurde nämlich am 25.März 1985 beim Landesgericht Feldkirch zum AZ 18 b Vr 2631/83 verurteilt. Bereits in der darauffolgenden Nacht verhehlte er gestohlene Wurstwaren (C 2 des Urteilsspruches), Ende März 1985 stiftete er Helmut H*** zu einem Einbruchsdiebstahl an (A 1), die weiteren nunmehr abgeurteilten strafbaren Handlungen beging er in rascher Aufeinanderfolge am 16.April, 7.Mai und 27. und 28. Mai 1985 (C, A II, B).

Der Angeklagte manifestierte demnach durch diese in überaus raschem Rückfall verübten Taten selbst, daß nicht angenommen werden kann, die bloße Androhung der Vollziehung einer Freiheitsstrafe werde (nochmals) genügen, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. An dieser Erwägung ändert auch der im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorgebrachte Umstand nichts, wonach der Angeklagte einen Arbeitsplatz in der Schweiz habe.

Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf die durch den Obersten Gerichtshof vorgenommene Neubemessung der Strafe zu verweisen.