TE OGH 1987/5/13 1Ob589/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Claudine B***, geboren am 20. Juli 1973, Moritz B***, geboren am 23.September 1974, Caroline B***, geboren am 13.Mai 1976 und Tobias B***, geboren am 19.März 1981, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr. Rudolf B***, Univ.Doz., Graz, Jahngasse 2, vertreten durch Dr. Michael Nierhaus, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 14.Jänner 1987, GZ 3 R 383/86-41, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 20.November 1986, GZ 13 P 207/80-37, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht trug dem Vater mit dem Beschluß vom 14.Mai 1986 (ON 29) die mündelsichere Anlage eines Betrages von insgesamt S 779.497,--, der den mj. Kindern als Reineinkommen aus einem Fruchtgenußrecht für die Jahre 1980 bis 1984 zusteht, auf. Der Beschluß wurde dem Vater am 28.5.1986 durch Hinterlegung zugestellt. Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs des Vaters mit dem Beschluß vom 1.7.1986 (ON 34) als verspätet zurück. Der Beschluß des Rekursgerichtes wurde dem Vater am 27.8.1986 durch Hinterlegung zugestellt.

Mit dem am 19.9.1986 zur Post gegebenen Schriftsatz (ON 36) beantragte der Vater die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Rekurses gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 14.5.1986, zugleich erhob er gegen diesen Beschluß Rekurs sowie (in eventu) gegen den Beschluß des Rekursgerichtes vom 1.7.1986 (ON 34) Revisionsrekurs, der auch als außerordentlicher Revisionsrekurs bezeichnet wurde. Der Antrag auf Wiedereinsetzung wurde darauf gegründet, daß der Vater im Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses vom 14.5.1986 im Ausland und damit ortsabwesend gewesen sei. Nach seiner Rückkehr habe er das Schriftstück behoben und innerhalb der 14-tägigen Rekursfrist Rekurs erhoben.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurück (ON 37). Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei binnen 14 Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses zu erheben. Der Vater sei am 10.6.1986 von einem Auslandsaufenthalt nach Graz zurückgekehrt; der am 19.9.1986 zur Post gegebene Schriftsatz sei daher verspätet.

Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs nicht Folge und bestätigte den angefochtenen Beschluß mit der Maßgabe, daß der Antrag des Vaters abgewiesen wurde (ON 41). Das Rekursgericht führte aus, wären die Ausführungen im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dahin zu verstehen, daß die Wiedereinsetzung deshalb begehrt werde, weil sich der Vater in einem Irrtum über den Beginn der Rekursfrist befunden habe, so hätte der Fristenlauf für den Wiedereinsetzungsantrag erst mit der Aufklärung des Irrtums begonnen, doch sei ein Rechtsirrtum über den Beginn der Rekursfrist kein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis. Der Irrtum wäre auch nicht unverschuldet, weil die Rechtsmittelbelehrung im Beschluß vom 14.5.1986 dahin gelautet habe, daß der Rekurs binnen 14 Tagen nach Zustellung einzubringen sei und der Rekurswerber anläßlich eines am 18.6.1986 mit einem Gerichtsbediensteten geführten Telefonats auf den Lauf der 14-tägigen Rekursfrist hingewiesen worden sei. Soweit der Wiedereinsetzungsantrag darauf gegründet werde, daß die Zustellung des Beschlusses vom 14.5.1986 gesetzwidrig erfolgt sei, sei der Antrag nicht gerechtfertigt, weil eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Gesetzwidrigkeit des Zustellvorganges ausgeschlossen sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei demnach aber nicht zurückzuweisen, sondern abzuweisen.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zwar zulässig, weil eine abändernde Entscheidung vorliegt, wenn die erste Instanz den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig zurückweist, das Rekursgericht den Antrag aus sachlichen Gründen abweist (3 Ob 644/86; EvBl 1971/182; RZ 1965,101 u.a.), jedoch nicht gerechtfertigt.

Der Wiedereinsetzungswerber machte in seinem Wiedereinsetzungsantrag nur geltend, daß er die Frist zur Erhebung des Rekurses deshalb nicht versäumt habe, weil er im Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses durch Hinterlegung ortsabwesend gewesen sei, so daß die Rekursfrist erst mit dem Tag seiner Rückkehr zu laufen begonnen habe. Daß er die Frist zur Erhebung des Rekurses zufolge eines Irrtums über den Beginn des Fristenlaufs versäumt hätte, wurde nicht geltend gemacht. Der Annahme eines solchen Irrtums steht wohl auch entgegen, daß der Wiedereinsetzungswerber im Zuge eines Telefongesprächs vom Rechtspfleger über den Beginn des Fristenlaufs unterrichtet wurde (vgl. ON 31). Auf die Frage, ob ein unverschuldeter Irrtum über den Lauf der Rekursfrist die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigt, ist dann aber nicht einzugehen. Die allein behauptete Gesetzwidrigkeit des Zustellvorganges stellt jedoch, wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannte und der Rekurswerber einräumt, keinen Wiedereinsetzungsgrund dar. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist ein Rechtsbehelf für Mängel im Parteienbereich (SZ 46/32; zuletzt 2 Ob 537/87). Die Bestimmungen über die Wiedereinsetzung kommen daher nur dann zur Anwendung, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Zustellung eingehalten wurden, die Partei aber dennoch von der Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat, so etwa deshalb, weil die Person, der im Wege der Ersatzzustellung zugestellt wurde, der Partei von der Zustellung keine Nachricht gab (JBl 1980, 161). Die Frage, ob die Zustellung ordnungsgemäß und der Rekurs (ON 32) rechtzeitig war, wäre daher im Rekursverfahren gegen den Beschluß, mit dem das Rechtsmittel als verspätet zurückgewiesen wurde (ON 34), zu prüfen gewesen. Eine solche Prüfung war dem Obersten Gerichtshof verwehrt, weil die Frist zur Erhebung des Rekurses gegen den Zurückweisungsbeschluß vom 1.7.1986 (ON 34) versäumt wurde.

Demzufolge ist spruchgemäß zu entscheiden.